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Formas de Constituci oacute n. 8.1. Forma Solemne. 8.1.1. Por Escritura P uacute blica. A diferencia del derecho antiguo la legislaci oacute n actual y dentro de ella la nuestra impone para la hipoteca requisitos AD SOLEMNITATEM lo cual importa decir que a falta de ellos el acto carecer iacute a de existencia legal y no ser iacute a posible demostrarlo por otros medios. Este requisito propio de las hipotecas voluntarias no existe en las legales pues en ellas se determina por ley hipotecaria la forma de constituci oacute n que en algunos casos no exige la escritura p uacute blica. Por ello el C oacute digo Civil al hablar de la inscripci oacute n de la hipoteca no alude a la escritura p uacute blica sino al documento en que se constituye. El art iacute culo 1098 del C oacute digo Civil exige esta formalidad y si hubiera una excepci oacute n tendr iacute a que ser por imperio de la ley. 8.1.2. Inscripci oacute n en el Registro de la Propiedad Inmueble. No basta pues que se otorgue el documento que la ley requiera encaminando a establecerlas sino que se precisa adem aacute s la inscripci oacute n que por eso se califica de constitutiva. A la vista de esta exigencia de inscripci oacute n registral se ha estimado por la doctrina que la inscripci oacute n de la hipoteca en el registro tiene car aacute cter constitutivo es decir que la no inscripci oacute n ocasiona la ineficacia absoluta frente a terceros y entre las partes. 8.2. Bajo condici oacute n o plazo. Como la hipoteca puede garantizar toda clase de obligaciones es posible que se establezca para garantizar obligaciones condicionales o a plazo. En tales casos puede inscribirse ya la hipoteca y si la condici oacute n asegurada estuviera sujeta a condici oacute n resolutoria inscrita surtir aacute la hipoteca su efecto en cuanto a tercero hasta que se haga constar en el registro el cumplimiento de la condici oacute n. Si se trata de obligaci oacute n a plazo o sometida a condiciones suspensivas la hipoteca surtir aacute efecto contra tercero desde su inscripci oacute n si la obligaci oacute n llega a contraerse o la condici oacute n a cumplirse. Y cuando se contraiga la obligaci oacute n a plazo o se cumpla la condici oacute n suspensiva en cuesti oacute n podr aacute n los interesados hacerlo constar as iacute por medio de una nota al margen de la inscripci oacute n hipotecaria . El enajenante de un inmueble bajo condici oacute n resolutoria no puede constituir hipoteca hasta que se cumpla la condici oacute n. Por ejemplo el vendedor de un inmueble en venta con pacto de retroventa como ha perdido el dominio que transmiti oacute al comprador es il oacute gico que pueda hipotecar. Si la condici oacute n se cumple revoc aacute ndose el dominio como eacute ste vuelve al vendedor renace su legitimaci oacute n. 8.3. Limitaci oacute n o prohibici oacute n. En el Per uacute desde el C oacute digo de 1852 no es posible la hipoteca sobre bienes futuros dado que es requisito sine qua non que la hipoteca sea inscrita en el registro por la falta de certeza que comporta por la insuficiente garant iacute a que ofrece al acreedor hipotecario y por su escasa aplicaci oacute n . Esta limitaci oacute n o prohibici oacute n est aacute reglada en el articulo 1106 de nuestro C oacute digo Civil. 9. Efectos de la hipoteca. 9.1. Entre las partes. En relaci oacute n a los efectos de la hipoteca entre las partes siguiendo a Guillermo Borda no nos vamos a referir a lo que eacute l llama la acci oacute n de ejecuci oacute n hipotecaria que est aacute reservada al acreedor de hacer ejecutar el bien una vez vencido el plazo y no cumplida la obligaci oacute n por el deudor cuya secuencia se encuentra en el C oacute digo Procesal Civil. Nos vamos a referir entonces - como eacute l dice - al hecho de en qu eacute situaci oacute n se encuentra el due ntilde o que ha hipotecado el inmueble o en su caso el tercero que ha dado hipoteca en garant iacute a de una deuda extra ntilde a. 9.1.1. Facultades del deudor hipotecario. La regla es que el propietario del inmueble hipotecado conserve el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad en consecuencia el propietario puede a Enajenar la propiedad a t iacute tulo oneroso o a t iacute tulo gratuito. b Puede constituir sobre el bien otras hipotecas. c Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitaci oacute n usufructo servidumbre pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble. d Pueden constituirse sobre el bien derechos de uso o habitaci oacute n usufructo servidumbre pero cuidando que estos derechos no disminuyan el valor del bien inmueble. 9.1.2. Facultades del acreedor hipotecario. Dentro de los derechos del acreedor tenemos que admitir que uno de ellos es demandar la ejecuci oacute n del bien en caso de incumplimiento de la obligaci oacute n pero como este derecho fluye como consecuencia del incumplimiento de la obligaci oacute n principal en este rubro desarrollaremos las acciones conducentes a mantener iacute ntegra la garant iacute a y en este aspecto las acciones que la doctrina reconoce al acreedor son las siguientes a Las de car aacute cter preventivo destinadas a impedir que el deudor contin uacute e realizando actos que disminuyan la garant iacute a. El acreedor est aacute premunido en la doctrina del derecho a solicitar una medida cautelar de no innovar a efectos de que el propietario se abstenga de todo acto conducente a deteriorar el bien incluso podr iacute a solicitar la designaci oacute n de administrador que tome posesi oacute n del bien para evitar que contin uacute e su deterioro. b Las destinadas a suplantar una garant iacute a cuando hay deterioro del bien. En nuestro C oacute digo en el cap iacute tulo relacionado con la hipoteca no existe una norma similar a la que regula el deterioro del bien prendado orientada a buscar del acreedor a ofrecer otra garant iacute a quot que el juez considere satisfactoria quot resultando esta exigencia perentoria si el deterioro se hubiera producido por actos del deudor y no por caso fortuito o fuerza mayor quot puesto que el deudor no es responsable de las consecuencias de estos hechos quot pero en cuyo supuesto si el bien estuviera asegurado la cobertura de la p oacute liza cubre estos riesgos. c La caducidad del plazo para que la obligaci oacute n se haga exigible inmediatamente. Tambi eacute n tenemos que hacer una cr iacute tica similar a los comentarios anteriores en el sentido de que en el tratamiento de la hipoteca no existe una norma como el art iacute culo 1074 del C oacute digo Civil que regula el deterioro de la prenda pero indudablemente en ambos casos podr iacute a aplicarse esta norma por analog iacute a o mejor a uacute n insertarla en el contrato hipotecario. De tal manera que si el bien se deterior oacute haci eacute ndose insuficiente para garantizar la deuda al acreedor quot con aviso previo el constituyente puede pedir autorizaci oacute n judicial para vender el bien quot en otras palabras como dice Guillermo Borda se produce quot la caducidad del plazo y la obligaci oacute n se hace inmediatamente exigible quot 9.2. Efectos con relaci oacute n a terceros. 9.2.1. Extensi oacute n de la garant iacute a hipotecaria. La hipoteca garantiza a El capital adeudado que es naturalmente el objeto de la garant iacute a. El art iacute culo 1097 del C oacute digo Civil dice que quot la hipoteca garantiza el cumplimiento de cualquier obligaci oacute n dineraria o no dineraria quot . b Los intereses que corren desde la constituci oacute n si estuvieran determinadas en la obligaci oacute n. No es indispensable que en la inscripci oacute n se haga menci oacute n de los intereses estipulados mientras est aacute vigente la obligaci oacute n que garantiza el inter eacute s ser aacute compensatorio si la obligaci oacute n no se cumple el inter eacute s tendr aacute el car aacute cter de moratorio. c Las costas y costos. Como accesorios del cr eacute dito principal que cubrir iacute an los gastos de la ejecuci oacute n hipotecaria impuestos honorarios de los profesionales intervinientes. 9.2.2 Derecho de persecuci oacute n. Lo que verdaderamente define el derecho del acreedor hipotecario es la posibilidad de perseguir al bien hipotecado cualquiera sea su actual titular hacerlo vender y cobrarse con preferencia de los dem aacute s acreedores del producto de la venta. El ius persequendi y el ius preferendi son as iacute las notas esenciales caracter iacute sticas de la garant iacute a hipotecaria. El derecho de persecuci oacute n est aacute consagrado en el art iacute culo 1117 del C oacute digo Civil y se ntilde ala que quot El acreedor puede exigir el pago al deudor por la acci oacute n personal o al tercer adquiriente del bien hipotecario usando de la acci oacute n real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra ni el hecho de dirigirla contra el deudor impide se ejecute el bien que est eacute en poder de un tercero salvo disposici oacute n diferente de la ley quot . Este numeral habr iacute a que concordarlo con el art iacute culo 1109 del C oacute digo Civil quot El acreedor cuya hipoteca comprende varios inmuebles podr aacute a su elecci oacute n perseguir a todos ellos simult aacute neamente o s oacute lo a uno aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Sin embargo el juez podr aacute por causa fundada fijar una orden para la venta de los bienes afectados quot . 9.2.3 Condiciones del ejercicio del derecho de persecuci oacute n. De lo expuesto podemos inferir que para el ejercicio del derecho de persecuci oacute n se requiere las siguientes condiciones o exigencias 1 deg Que la hipoteca sea inscrita en tiempo oportuno. Por tiempo oportuno debe entenderse quot que haya sido registrado anterior a la fecha en que la propiedad del inmueble fue transferida al adquiriente quot . 2 deg Que el cr eacute dito sea exigible. Para que el acreedor pueda exigir el derecho de persecuci oacute n debe contar con un cr eacute dito que en el momento de accionar sea ya exigible. El derecho de persecuci oacute n es independiente de la acci oacute n personal que el acreedor pueda ejercer frente al deudor para el pago de la obligaci oacute n conforme a los principios acotados en el art iacute culo 1117 del C oacute digo Civil y finalmente si la hipoteca comprende varios inmuebles el derecho de persecuci oacute n conforme lo regla el art iacute culo 1109 del C oacute digo Civil quot podr aacute hacer a su elecci oacute n perseguir a todos ellos simult aacute neamente o s oacute lo a uno aun cuando hubieran pertenecido o pasado a propiedad de diferentes personas o existieran otras hipotecas. 9.2.4. Concepto de tercer poseedor. Por tercer poseedor se entiende toda persona que no est aacute personalmente obligada al pago de la deuda y que ostenta la posesi oacute n del inmueble. En consecuencia tiene el car aacute cter de tercer poseedor a El propietario que ha dado en garant iacute a de la deuda de un tercero su propio inmueble sin constituirse en fiador de la obligaci oacute n. b El adquiriente del inmueble gravado con hipoteca por acto entre vivos sea por titulo gratuito u oneroso. c El legatario del inmueble. En cambio no son terceros poseedores los herederos del hipotecante ya que en su car aacute cter de tales est aacute n personalmente obligados al pago de las deudas. En la doctrina el derecho de persecuci oacute n tiene tres excepciones a En primer lugar cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad p uacute blica. b Una soluci oacute n similar ocurre en el caso de ejecuci oacute n judicial del inmueble c Se extingue el derecho de persecuci oacute n cuando se trata de una cosa mueble enajenada a un adquiriente de buena fe desde que los muebles se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su adquiriente es protegido por el art iacute culo 948 del C oacute digo Civil quot Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesi oacute n de una cosa mueble adquiere el dominio aunque el enajenante de la posesi oacute n carezca de facultad para hacerla. Se except uacute an de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracci oacute n de la ley penal quot . 9.2.5. Opciones del tercero en caso de ejecuci oacute n. En el supuesto de que el acreedor resuelva ejecutar el inmueble debe dirigir su acci oacute n contra el tercer poseedor quien seg uacute n Guillermo Borda puede optar por una de las siguientes soluciones 1.- Defenderse en el proceso incluso oponiendo excepciones. 2.- Pagar el capital con sus intereses El poseedor es un tercero con inter eacute s para realizar el pago en cuyo supuesto de acuerdo con el art iacute culo 1260 del C oacute digo Civil se subroga legalmente al acreedor y por lo tanto al repetir el pago al deudor eacute ste debe los intereses gastos y costos y lo que haya sido pagado conforme al art iacute culo 1262 quot La subrogaci oacute n sustituye al subrogado en todos los derechos acciones y garant iacute as del antiguo acreedor hasta por el monto de lo que hubiere pagado quot . Por uacute ltimo puede ocurrir que el cr eacute dito hipotecario est eacute garantizado por varios inmuebles la subrogaci oacute n alcanza naturalmente a todos los inmuebles hipotecados puesto que el subrogante ocupa el lugar del subrogado y tiene sus mismos derechos. 3.- Abandono Otra opci oacute n que tiene el tercer poseedor es abandonar el inmueble haciendo entrega de la posesi oacute n del bien para que los acreedores puedan ejecutarlo. Finalmente puede sufrir pasivamente la ejecuci oacute n someti eacute ndose a las consecuencias de la resoluci oacute n judicial. 10. Hipotecas de rentas. 10.1. Concepto. La hipoteca de renta es la hipoteca constituida en garant iacute a de una obligaci oacute n impersonal de una duraci oacute n temporal o perpetua consistente en pagar en plazos peri oacute dicos una determinada renta pensi oacute n o prestaci oacute n en dinero. 10.2. Fundamento. Desde un punto de vista dogm aacute tico la hipoteca de renta es una figura justificada. Al precisar la naturaleza jur iacute dica de la hipoteca rendataria eacute sta tiene una configuraci oacute n propia distinta de la hipoteca normal de modo que la hipoteca en garant iacute a de una deuda-renta es un tipo diametralmente opuesto a la hipoteca en garant iacute a de una deuda capital. En orden a su justificaci oacute n pr aacute ctica la hipoteca de renta es una instituci oacute n muy aceptable en las varias ocasiones en que la hipoteca de capital no encaja plenamente debido a que en eacute sta precisamente se garantiza la devoluci oacute n de una suma global a efectuar generalmente en plazo m aacute s o menos largo. La utilidad de la hipoteca rentaria es precisamente la ausencia de un d eacute bito de capital ya que aunque exista un valor de rescate o redenci oacute n este rescate o redenci oacute n no puede imponerlo el titular de la hipoteca de renta y en cambio s iacute puede exigido el propietario de la finca gravada aunque s oacute lo una vez transcurrido el plazo fijado. La hipoteca rentaria como todas las imposiciones de capital en grav aacute menes reales de renta tiene sus desventajas. Lo esencial para la hipoteca de renta como en todas las f oacute rmulas y combinaciones an aacute logas es que se adopte en la ocasi oacute n y circunstancias adecuadas. La hipoteca de renta por parte del pagador requiere que eacute ste con la finca gravada cuente con ingresos suficientes para cubrir con exceso el servicio de la renta a satisfacer. La hipoteca de renta es m aacute s indicada trat aacute ndose de propietarios especialmente de fincas rurales que de comerciantes. 10.3. Naturaleza Jur iacute dica. Las caracter iacute sticas b aacute sicas de la naturaleza jur iacute dica de la hipoteca de renta son a La hipoteca de renta garantiza el pago de una renta o prestaci oacute n peri oacute dica que debe efectuar quien al tiempo del vencimiento de cada renta o prestaci oacute n sea propietario de la cosa gravada. b La hipoteca de renta puede pactarse como redimible pero s oacute lo a voluntad del propietario de la cosa hipotecada sin perjuicio de que para ello se establezcan determinadas limitaciones de tiempo. c La hipoteca de renta no asegura de ning uacute n modo la obligaci oacute n de satisfacer un capital si bien juega con ella la idea de un capital consistente en el valor que haya de atribuirse al derecho de renta en s iacute en otros aspectos extra ntilde os a la garant iacute a. La hipoteca de renta tiene como caracter iacute stica fundamental no garantizar obligaci oacute n alguna de entrega de un capital pues s oacute lo asegura la obligaci oacute n de satisfacer peri oacute dicamente una renta canon o pensi oacute n en dinero. Pero esto no impide que la idea de capital o importe de estimaci oacute n del derecho de renta en s iacute pueda y deba ser tomado en consideraci oacute n en otros aspectos. 10.4. La transmisi oacute n del bien hipotecado. Al trasmitirse el bien gravado con hipoteca de renta el d eacute bito u obligaci oacute n de pagar peri oacute dicamente la renta o pensi oacute n correspondiente hace tr aacute nsito pasivamente al que adquiera el bien hipotecado produci eacute ndose en tal adquirente como si de iure propiamente asumiera tal d eacute bito. El d eacute bito u obligaci oacute n de satisfacer la renta pasa al adquirente de la finca hipotecada como si se subrogara en el ministerio legis o autom aacute ticamente. Esto se funda en que esta asunci oacute n constituye una raz oacute n vital para la existencia o actuaci oacute n de la hipoteca de renta. Dicho precepto no lo establece as iacute de un modo expl iacute cito pero se interpreta en tal sentido ya que es el uacute nico admisible. En conclusi oacute n la hipoteca de renta implica para todo adquirente de la cosa gravada la asunci oacute n autom aacute tica o de pleno derecho de la obligaci oacute n de satisfacer en lo sucesivo mientras sea propietario la correspondiente renta pensi oacute n o prestaci oacute n peri oacute dica quedando por ende liberado tambi eacute n para lo sucesivo el propietario anterior aunque fuese el constituyente del derecho de renta. 10.5. Constituci oacute n y requisitos. Vamos a distinguir en la constituci oacute n de la hipoteca en garant iacute a de rentas o pensiones peri oacute dicas estas tres clases de requisitos A.- Personales Regir aacute n las normas generales referentes a los elementos personales y requisitos de capacidad necesarios en todo acto de constituci oacute n de hipoteca voluntaria. Aqu iacute no hay que se ntilde alar particularidad alguna como no sea que en ella por su propia esencia el constituyente de la hipoteca y el deudor personal de la renta sean la misma persona. La hipoteca de renta al igual que se ha dicho respecto de la hipoteca con concreci oacute n de responsabilidad repele toda posibilidad de fianza real hipotecaria o por d eacute bito ajeno. B.- Reales Respecto de la cosa gravada ser aacute n de aplicaci oacute n las reglas referentes a los bienes susceptibles de ser hipotecados sin que se ofrezca aqu iacute particularidad alguna. El elemento garantizado por la hipoteca de renta es en rigor la relaci oacute n o derecho de renta en s iacute con sus manifestaciones consistentes en las rentas pensiones o prestaciones peri oacute dicas singulares. Siempre que se guarde la regla de periodicidad no es necesario que el devengo de la renta o pensi oacute n sea anual de modo que puede serlo o menores por per iacute odos mayores C.- Formales La hipoteca de renta como toda hipoteca en general se constituye mediante escritura p uacute blica e inscripci oacute n en el Registro de la Propiedad. El derecho de renta garantizado puede concertarse al mismo tiempo de convenirse la hipoteca o ya existir 10.6. Ejecuci oacute n o efectos. Los efectos de la hipoteca de renta son los cl aacute sicos de toda hipoteca en general entre los cuales se destaca el de ejecuci oacute n o efectividad que permite al titular de la hipoteca de renta satisfacer con el producto de la venta forzosa de la cosa gravada el importe de cada renta pensi oacute n o prestaci oacute n peri oacute dica vencida y as iacute sucesivamente mientras no se haya extinguido el derecho de renta. 10.7. Cancelaci oacute n. La hipoteca de renta se extinguir aacute por las causas generales en toda hipoteca. La hipoteca de renta queda extinguida como toda hipoteca posterior o segunda en virtud de la purga o liberaci oacute n que provoca la ejecuci oacute n forzosa por una hipoteca anterior o preferente. La hipoteca de renta tambi eacute n se extinguir aacute cuando tenga lugar su redenci oacute n e incluso en los casos excepcionales en que esta redenci oacute n sea impuesta por el acreedor. La adquisici oacute n por el acreedor o titular del derecho de renta de la cosa hipotecada provoca la extinci oacute n de la hipoteca de renta por causa de confusi oacute n de derechos pues el acreedor es a la vez el titular de la hipoteca y todo adquirente de la cosa hipotecada pasa a ser a la vez propietario de ella y deudor personal de la renta. Se extingue la hipoteca de rentas por causa de la prescripci oacute n y eacute sta tiene sus particularidades ya que se tendr iacute a que distinguir entre el derecho de renta en s iacute y el derecho a cada renta o pensi oacute n singular. 11. Letras Hipotecarias. Max Arias-Schreiber Pezet considera quot De conformidad con lo establecido por la ley de Instituciones Financietas y de Seguros dictada por Decreto Legislativo N deg 770 del 30 de Octubre de 1993 la llamada quot Letra Hipotecaria quot ha sido contemplada como un instrumento de cr eacute dito financiero quot . En efecto son emitidas por un Banco o una Instituci oacute n Financiera s oacute lo a fecha fija en moneda nacional o extranjera y s oacute lo por la cantidad a que ascienden las obligaciones hipotecarias asumidas por el Banco emisor. Dice el autor citado quot deben ser garantizadas con primera hipoteca lo que no puede hacerse efectiva a otras obligaciones a favor del banco emisor. Este requisito importa de consiguiente un deber de abstenci oacute n y concretamente una prohibici oacute n por lo cual su infracci oacute n determina la nulidad de la operaci oacute n de conformidad con lo dispuesto por el inciso 8 del art iacute culo 219 del C oacute digo Civil quot . En otras palabras el prestamista recibe un papel llamado Letra Hipotecaria. Para recibir el efectivo tiene que venderlo en los Mercados burs aacute til y extraburs aacute til lo que es f aacute cil realizar porque la letra ha sido emitida por un Banco lo que significa que el Banco pagar aacute los intereses al inversionista sin embargo de que eacute ste ha prestado el dinero al prestamista aparece entonces claramente que es el inversionista el que da el dinero al prestamista sin embargo eacute ste tiene que pagar mensualmente al Banco lo que hubiese convenido como consecuencia del contrato para que eacute ste pague los intereses al prestamista. El Banco pues interviene s oacute lo como garante y no utiliza sus recursos. 12. Causas de extinci oacute n de la hipoteca. 12.1. Causas seg uacute n el art iacute culo 1122 del C oacute digo Civil. Las causas de extinci oacute n de la hipoteca est aacute n reguladas en el art iacute culo 1122 del C oacute digo Civil cuyo texto es el siguiente quot La hipoteca se acaba por l. - Extinci oacute n de la obligaci oacute n que garantiza. 2.- Anulaci oacute n rescisi oacute n o resoluci oacute n de dicha obligaci oacute n. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destrucci oacute n total del inmueble. 5.- Consolidaci oacute n. 12.2. Otras formas de extinci oacute n. En la doctrina tambi eacute n la hipoteca se extingue por 12.2. 1.Expropiaci oacute n En este supuesto el privilegio del acreedor pasa a ejercerse al monto de la expropiaci oacute n. 12.2.2. Remate judicial Para que se extinga la hipoteca debe mediar una subasta ordenada en juicio a instancias de un acreedor aunque no sea el hipotecario en ese juicio deben ser citados todos los acreedores hipotecarios y una vez subastado el inmueble se opera la extinci oacute n reci eacute n en el momento en que el precio a la orden del adquiriente consigne el precio a la orden del juez. En el caso de no haberse citado a los acreedores hipotecarios esta circunstancia no anula la subasta pero la hipoteca no se extingue. El comprador habr aacute adquirido un inmueble gravado. 12.2.3. Caso de prescripci oacute n adquisitiva de dominio Se debe suponer una prescripci oacute n que afecte la hipoteca sin afectar el cr eacute dito. Ahora bien esto s oacute lo es posible respecto de la prescripci oacute n adquisitiva a favor de un tercero detentador. El inmueble hipotecado ha salido de manos del deudor y su nuevo propietario prescribe la liberaci oacute n es uacute nicamente en esta hip oacute tesis que es posible ver actuar la prescripci oacute n como causa de extinci oacute n de la hipoteca. 12.2.4 Falta de inscripci oacute n antes de la transferencia La hipoteca se pierde en este caso y el inmueble pasa libre y sin deudas al adquiriente. Hemos visto precedentemente que la inscripci oacute n no puede realizarse uacute tilmente despu eacute s de la transferencia. Este resultado vale como purga respecto de las hipotecas no inscritas. Esta es una f oacute rmula viciosa ya que s oacute lo se pueden quot purgar quot las hipotecas oponibles al adquiriente. 12.2.5. Caducidad de la inscripci oacute n. De acuerdo a nuestro anterior texto sustantivo civil el C oacute digo de 1936 articulo 1049 las inscripciones de las hipotecas se extinguen a los 30 a ntilde os de la fecha de la respectiva inscripci oacute n si no fueran renovadas. Para el Dr. Eleodoro Romero y Roma ntilde a el fundamento de esta disposici oacute n radica en razones de orden pr aacute ctico y de garant iacute a en la contrataci oacute n sobre inmuebles. En el mismo sentido la doctora Lucrecia Maisch opina que el prop oacute sito del legislador fue sancionar al acreedor negligente adem aacute s de no permitir que un gravamen pese demasiado tiempo sobre la propiedad. Ahora bien el actual C oacute digo Civil desde noviembre de 1984 no contiene una disposici oacute n similar. El doctor Rub eacute n Guevara Manrique en su obra quot Derecho Registral quot sostiene enf aacute ticamente que no encuentra quot raz oacute n jur iacute dica alguna para que la inscripci oacute n de una hipoteca o de un embargo se extinga a los 30 a ntilde os de practicadas quot . Para este autor las razones de orden pr aacute ctico antes esbozadas no resisten el mayor an aacute lisis desde que un gravamen debe y puede pesar sobre una propiedad el tiempo que las partes acuerden atendiendo a las estipulaciones del contrato constitutivo de la garant iacute a. Agrega el doctor Guevara Manrique quot la garant iacute a de la hipoteca como derecho real no est aacute sujeta a la prescripci oacute n quot entonces el transcurso del plazo de prescripci oacute n de la acci oacute n personal propia del cr eacute dito garantizado determinar iacute a la extinci oacute n de la hipoteca. Con base en este criterio el legislador de 1984 ha preferido desechar la norma en comentario sobre caducidad de las inscripciones norma contenida en el art iacute culo 1049 del C oacute digo Civil de 1936 a uacute n m aacute s trat aacute ndose de reg iacute menes como el nuestro organizados sobre la publicidad real. Ahora bien como recordamos el C oacute digo Civil de 1936 tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1984. Por consiguiente para las hipotecas y otros grav aacute menes que hayan sido inscritos con posterioridad a dicha fecha no rige ning uacute n plazo de caducidad de su inscripci oacute n. Respecto de aquellas hipotecas y grav aacute menes inscritos bajo el Ordenamiento Civil anterior C oacute digo Civil de 1936 que al 14 de noviembre de 1984 hab iacute an cumplido 30 a ntilde os se puede sostener que se han extinguido siempre que se haya cumplido el tr aacute mite previsto en el art iacute culo 91 del Reglamento de las inscripciones Declaraci oacute n Judicial . En cambio en la entendida opini oacute n del doctor Guevara Manrique aquellas hipotecas y grav aacute menes que a la fecha de Vigencia del C oacute digo Civil de 1984 no han cumplido 30 a ntilde os no se extinguir aacute n quot si no se produce otra causa de extinci oacute n de la hipoteca prevista por la ley quot . II. ANTICRESIS 1.- Concepto. Es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por eacute l poni eacute ndole en posesi oacute n de un inmueble y autoriz aacute ndole a percibir los frutos para imputados anualmente sobre los intereses del cr eacute dito si son debidos y en caso de exceder sobre el capital solamente si no se deben intereses art iacute culo 3239 del C oacute digo Civil argentino . Este concepto es concordante con el art iacute culo 1091 del C oacute digo Civil quot Por la anticresis se entrega un inmueble en garant iacute a de una deuda concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos quot . Comentando estos conceptos podernos decir a N iacute tidamente se aprecia la obligada desposesi oacute n del deudor quien debe efectuar la traditio del bien. b Una innegable disminuci oacute n del derecho a disponer porque obviamente el propietario que no goza de los atributos del UTENDI FRUENDI y muy dif iacute cilmente puede encontrar una persona que tenga inter eacute s en comprar el bien porque estar iacute a adquiri eacute ndolo con disminuci oacute n de sus atributos del derecho de propiedad limitaci oacute n que no sufre el deudor hipotecario puesto que eacute ste a no perder los atributos de la propiedad que se ha desarrollado podr iacute a encontrar f aacute cilmente un adquirente o comprador. c Como dice Jorge Eugenio Casta ntilde eda la anticresis limita las posibilidades crediticias del inmueble puesto que la ley no ha previsto una segunda o tercera anticresis ya que no habr iacute a forma de consumarla puesto que ser iacute a implicante con los derechos de uso y goce del bien. Todos estos comentarios a criterio del profesor Romero y Roma ntilde a ha hecho desaparecer pr aacute cticamente la anticresis m aacute xime si al acreedor anticresista -de no cumplirse la presentaci oacute n que el bien est aacute garantizando- le asiste al igual que a cualquier acreedor con garant iacute as reales un derecho preferente de hacerse pago con el valor del bien en el supuesto que el deudor no cumpliera con su obligaci oacute n. Bas aacute ndose en un trabajo de campo se podr iacute a concluir que la anticresis es un derecho real de garant iacute a que ha perdido vigencia hist oacute rica y jur iacute dica. Ha sido sustituida por la hipoteca en la que no existe un desplazamiento del bien y el deudor no pierde el derecho de explotarlo ya que sus frutos podr iacute an cubrir los intereses y la obligaci oacute n misma. 2.- Naturaleza Jur iacute dica. La anticresis es un derecho real sobre cosa ajena accesorio en funci oacute n de garant iacute a. Sin embargo se ha discutido el car aacute cter de derecho real afirmando que se tratar iacute a de un derecho personal por no recaer sobre el inmueble sino sobre los frutos. Indudablemente es un derecho real porque como dice Guillermo Borda s oacute lo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble. Y finalmente debe expresarse la renta del inmueble como parte de la formalidad debe indicarse la renta que produce el inmueble y el inter eacute s pactado por el mutuo. El exceso de esta formalidad a criterio de los que comentan el C oacute digo ha hecho que desaparezca pr aacute cticamente la anticresis. Agreg aacute ndose que quot es rara esta seguridad real por las indudables desventajas que irroga al deudor quot . 3.- La anticresis en el derecho comparado. 3.1. En el Derecho Argentino La anticresis es un derecho real concedido al acreedor por el deudor o un tercero por eacute l poni eacute ndole en posesi oacute n de un inmueble y autoriz aacute ndole a percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr eacute dito si son debidos y en caso de exceder sobre el capital solamente si no se da en intereses. 3.2. En el Derecho Franc eacute s La anticresis es un contrato por el cual el deudor o un tercero pone al acreedor en posesi oacute n de un bien inmueble hasta el pago iacute ntegro de su cr eacute dito con autorizaci oacute n para que cobre los frutos y los impute anualmente bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso de sobrante al capital de su cr eacute dito sea sobre el capital uacute nicamente si no se le adeudan intereses. El art iacute culo 1091 primer p aacute rrafo C oacute digo Civil la define como quot La daci oacute n en garant iacute a de un inmueble quot . Definici oacute n cierta en el estado de la jurisprudencia moderna que reconoce al acreedor anticresista el derecho de preferencia. La anticresis tiene necesariamente su origen en un contrato no existe anticresis t aacute cita como hemos visto en materia de prenda. 3.3. En el Derecho Espa ntilde ol Es el derecho real que puede tener el acreedor de una obligaci oacute n principal sobre un inmueble ajeno en cuya virtud para garantizar el cumplimiento de aqu eacute lla y el cobro de intereses que devengue est aacute facultado para poseerlo si no se excluy oacute percibir sus frutos y promover su enajenaci oacute n si es incumplida y que le sea hecho preferentemente pago con el precio. 3.4. En el Derecho Peruano De acuerdo al C oacute digo Civil de 1936 la anticresis es un derecho real en cuya virtud el deudor entrega un inmueble a su acreedor en garant iacute a de un pr eacute stamo de dinero concedi eacute ndole al acreedor la facultad de explotarlo y percibir sus frutos. La Legislaci oacute n Peruana exige como formalidad que el contrato conste por escritura p uacute blica expresando la renta del inmueble y el inter eacute s que se pacte. Le son aplicables en lo que no se opongan las reglas sobre la prenda. De acuerdo al C oacute digo Civil de 1984 el art iacute culo 1091 dice Por la anticresis se entrega un inmueble en garant iacute a de una deuda concedi eacute ndole al acreedor el derecho de explotarlo y percibir sus frutos. Concord aacute ndolo con el art iacute culo 1092 El contrato se otorgar aacute por escritura p uacute blica bajo sanci oacute n de nulidad expresando la renta del inmueble y el inter eacute s que se pacte. 4.- Objeto. Seg uacute n lo dicho la cosa gravada ha de ser un inmueble art iacute culo 1091 del C oacute digo Civil pero muchos autores agregan que eacute ste debe ser fruct iacute fero. Lo que tendr iacute a apoyo en que adquiriendo el acreedor anticr eacute tico derecho a percibir los frutos ello implica que el inmueble los produzca es decir sea fruct iacute fero. Todo ello es cierto pero si se observa que cabe que los frutos sean naturales civiles e industriales y que tradicionalmente pueden ser objeto de anticresis los inmuebles productores de eacute stos se ver aacute que en principio todo inmueble podr aacute calificarse de fruct iacute fero porque frutos naturales podr aacute no dados pero s iacute frutos civiles e industriales as iacute arrendamientos . S oacute lo cabr iacute a pensar que lo de quot fruct iacute fero quot sirve para excluir el ins oacute lito caso de que se tratase de inmueble no naturalmente fruct iacute fero y al que hubiese prohibici oacute n de someterse a relaciones jur iacute dicas productoras de frutos civiles e industriales. Pero entonces hay que decir que realmente no es que no quepa la anticresis por la ineptitud objetiva de la cosa sino por una prohibici oacute n que impl iacute citamente abarca tambi eacute n el gravamen de dicho derecho real. Por uacute ltimo agr eacute guese que la anticresis no requiere que el inmueble est eacute produciendo frutos cuando se constituya sino que precisa s oacute lo de su potencia productora. 5.- Cr eacute ditos garantizables con anticresis Al igual que en los dem aacute s derechos de garant iacute a toda clase de cr eacute ditos pueden ser garantizados con anticresis. Ejemplo El mutuo obligaci oacute n de dar hacer o no hacer. 6.- Constituci oacute n 6.1. Condiciones de fondo Como en la prenda las condiciones de fondo son tres la legitimaci oacute n del constituyente la capacidad de las partes y la entrega del inmueble. En cuanto a la primera condici oacute n la anticresis puede ser constituida por el propietario los cond oacute minos y el usufructuario aunque en este caso la duraci oacute n est aacute supeditada a la del usufructo. Si el constituyente no est aacute legitimado para establecer este derecho pero luego adquiere la propiedad o el usufructo rige el principio de la convalidaci oacute n. En lo que hace a la capacidad el C oacute digo exige la necesaria para disponer. Como la enajenaci oacute n de frutos futuros entra en la categor iacute a de los actos de disposici oacute n no puede constituir anticresis el que uacute nicamente tiene poder para ministrar. En cuanto a la tercera condici oacute n como el contrato que da nacimiento a la anticresis es real s oacute lo se perfecciona con la entrega del inmueble al acreedor. El modo queda subsumido en el t iacute tulo. 6.2.- Condiciones de forma La constituci oacute n del derecho real de anticresis es formal exige el otorgamiento de escritura p uacute blica conforme al articulo 1092 del C oacute digo Civil * deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM porque es bajo sanci oacute n de nulidad y para oponerla a terceros se necesita tambi eacute n la inscripci oacute n en el Registro de la Propiedad Inmueble. Adem aacute s es indispensable la tradici oacute n de la cosa sin la cual el acreedor no adquiere sobre ella ning uacute n derecho real. 6.3. Pactos permitidos y prohibidos Est aacute prohibido el pacto comisario pues el acreedor no s oacute lo no puede tomar el inmueble por el importe de la deuda ni tampoco puede hacerla por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio. Ello no obsta para que el deudor venda el inmueble al acreedor antes o despu eacute s de vencer la deuda. Tampoco puede convenirse que el acreedor pueda hacer o vender por s iacute el inmueble sin necesidad de promover un proceso de ejecuci oacute n de garant iacute a. Sin embargo creemos que podr iacute a aplicarse en este caso el criterio de la primera parte del art iacute culo 1069 del C oacute digo Civil * en el sentido de constituirse la anticresis y estipularse una cl aacute usula de que si el deudor no paga la prestaci oacute n el acreedor procede a la venta en el precio que las partes hayan fijado al constituirse la anticresis. Est aacute permitido en cambio pactar la compensaci oacute n de los frutos con los intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. 7.- Caracteres del contrato de anticresis. 7. l. Es un derecho real La mera circunstancia de acordar al titular la facultad de percibir los frutos con el fin expresado haciendo entrega de la cosa para que pueda retenerla representa una seria desmembraci oacute n al dominio que puede bajo muchos conceptos ser asimilables al usufructo y tambi eacute n a la hipoteca como que se crea un privilegio reducido aqu iacute a los accesorios. 7.2. Constituci oacute n Convencional A semejanza de los otros derechos de garant iacute a la uacute nica forma legalmente admitida para establecer este gravamen es la convencional ya que no existe anticresis impuesta por la ley ni por la sentencia. 7.3. Es un derecho accesorio Puesto que se constituye para asegurar el pago de una obligaci oacute n y de sus intereses. De ah iacute que la existencia del derecho real dependa de la existencia del cr eacute dito que garantiza por el cual si eacute ste es nulo la anticresis se extingue con retroactividad. 7.4. Es indivisible El acreedor est aacute autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis hasta el pago iacute ntegro de su cr eacute dito principal Y accesorio. 8.- Efectos. 8.1. Derechos del titular. 8.1.1 Derecho de poseer Es poseedor leg iacute timo premunido en caso de desposesi oacute n de acciones posesorias e incluso reivindicatorias. 8.1.2 Derecho de retener Puede ejercer la retenci oacute n hasta el pago del capital intereses y mejoras realizadas en el inmueble hasta la concurrencia del mayor valor aunque no pueden exceder del importe de lo que el acreedor hubiere gastado. Este derecho es oponible a todos a diferencia del que compete al acreedor prendario. La eficacia de la anticresis finca principalmente en tal derecho conferido a su titular y que subsiste mientras no sea cubierto el capital con sus intereses. Con referencia a estas acciones le incumben las posesorias conforme a los art iacute culos 598 y 599 del C oacute digo Procesal Civil * y en virtud de las mismas consideraciones que al pignoraticio se le reconoce el derecho de reivindicar con un efecto persecutorio mayor en vista del objeto sobre el que recae este gravamen. El acreedor puede hacer valer su derecho de retenci oacute n no s oacute lo contra el deudor sino tambi eacute n contra los terceros adquirentes del inmueble los acreedores quirografarios y aun contra los acreedores hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis. 8.1.3 Derecho de usar y gozar El acreedor est aacute facultado para percibir los frutos. Puede recogerlos cultivando eacute l mismo la tierra dar la finca en arrendamiento o habitada personalmente en cuyo caso se computar aacute como frutos el alquiler que otro pagar iacute a. El valor de los frutos percibidos se imputar aacute sobre lo que es debido rindiendo cuentas al deudor aunque las partes nada hayan convenido. Si la deuda no lleva intereses los frutos se tomar aacute n en deducci oacute n del capital. Conviene observar que el anticresista debe dar cuenta al due ntilde o de la cosa pero no lo verifica en calidad de representante de eacute ste como suceder iacute a con el pignoraticio en su condici oacute n de usufructuario del bien est aacute obligado a formar un estado anual de las entradas y de las salidas. Cabe tambi eacute n estipular una compensaci oacute n global entre los intereses y los frutos o bien limitarla en determinada medida. Cuando media tal convenci oacute n se introduce en el acto constitutivo una cl aacute usula de car aacute cter aleatorio. Ejemplo Se puede convenir que recayendo la anticresis sobre un terreno sembrable de producci oacute n anual una parte sea para pagar los intereses y la otra para ser entregada al deudor. Se ha preguntado si la disparidad entre ambas cifras dentro de esta aacute rea no podr iacute a conducir a usura y tornar aplicable la jurisprudencia que rige para semejantes actos como contrarios a las buenas costumbres. En principio pensamos que no precisamente por el aacute rea a que acabamos de referimos diverso criterio se interpondr iacute a cuando por este medio se encubriera una simulaci oacute n. El anticresista administra en beneficio propio y en inter eacute s del due ntilde o. El acreedor tiene derecho a percibir los frutos del inmueble para cuya extracci oacute n debe usar todos los medios propios de un buen administrador est aacute facultado para cultivar eacute l mismo la tierra o bien para darla en arrendamiento. Supuesto que haya dado la finca en arrendamiento debe entenderse que el contrato de locaci oacute n cualquiera sea su plazo se extingue al t eacute rmino de la anticresis. Sin embargo el derecho del acreedor anticresista a la explotaci oacute n del inmueble no es irrestricto ante todo debe hacerlo con los medios propios de un buen administrador. Adem aacute s no puede hacer ning uacute n cambio en el inmueble ni alterar el g eacute nero de explotaci oacute n que acostumbra el propietario cuando de ello resultare que el deudor despu eacute s de pagada la deuda no pudiese explotar el inmueble de la manera que antes lo hac iacute a. El acreedor no s oacute lo est aacute autorizado a percibir los frutos del inmueble sino que tiene el derecho de imputar su valor primero a los gastos que ha realizado conforme con sus obligaciones contribuciones y cargas gastos de conservaci oacute n mejoras uacute tiles y luego a lo que le es debido sea en concepto de intereses sea en concepto de capital. Esto supone la obligaci oacute n de rendir cuentas. Puesto que es necesario demostrar cuanto ha producido el inmueble para poder imputar ese monto al pago de los intereses o del capital. Sin embargo nada se opone a lo que las partes convengan que los frutos se compensen con los intereses sea en su totalidad. Sea hasta una determinada concurrencia conforme al art iacute culo 1093 del C oacute digo Civil * . Es la llamada anticresis compensatoria. Estamos as iacute en presencia de un contrato aleatorio las partes han estimado prima facie que los frutos equivalen aproximadamente a los intereses por tanto dejan a cargo de las partes el riesgo de la variabilidad de los frutos si la cosecha es muy abundante y los frutos exceden de los intereses se beneficiar aacute el acreedor anticresista si por cualquier evento los frutos se pierden o son poco importantes el acreedor se perjudicar aacute . La compensaci oacute n puede ser total o parcial. Es decir puede convenirse que todos los productos se compensen con los intereses o que una parte de aqu eacute llos por ejemplo la mitad se compense con los uacute ltimos. La anticresis da derecho a percibir los frutos del inmueble pero no los productos. Sin embargo consideramos que este principio no es absoluto. Ya hemos dicho que los derechos del acreedor anticresista guardan marcada analog iacute a con los del usufructuario seg uacute n el cual corresponden al usufructuaria los productos de las canteras y minas de toda clase que est eacute n en explotaci oacute n al tiempo de comenzar el usufructo pero no tiene derecho a abrir minas o canteras. Es l oacute gico que esta soluci oacute n se aplique tambi eacute n a la anticresis no s oacute lo por la analog iacute a de los derechos del usufructuario y acreedor anticresista sino tambi eacute n porque est aacute evidentemente en el esp iacute ritu de la instituci oacute n. quot Cuando lo que se da en anticresis es una mina en explotaci oacute n es obvio que el derecho del acreedor consiste en explotar la mina y hacerle producir los frutos. 8.1.4. Derecho a ejecuci oacute n quot El acreedor puede no tener inter eacute s en seguir reteniendo el inmueble en caso de falta de pago y optar en cambio por solicitar la venta judicial a trav eacute s del proceso de ejecuci oacute n de garant iacute a. Si la venta es provocada por otros acreedores desde ya que le convendr aacute seguir ejerciendo la retenci oacute n puesto que en virtud del ius preferendi propio del derecho real que le asiste el adquiriente en la subasta habr aacute obtenido el dominio de un inmueble gravado y tendr aacute que soportar el ejercicio de la anticresis quot . La anticresis se constituye en garant iacute a del pago de una obligaci oacute n es natural por consiguiente que si a su vencimiento la obligaci oacute n no fuera pagada el acreedor tenga derecho a pedir judicialmente que se haga la venta del bien. 8.2. Obligaciones del acreedor anticresista 8 2.1. Conservar y administrar el inmueble quot Debe cuidarlo estando a su cargo las reparaciones si sufriere deterioros por su culpa inclusive si abusare de sus facultades puede ser condenado a restituirlo aun antes de haber sido satisfecho el cr eacute dito. Los gastos de conservaci oacute n pueden ser descontados del valor de los frutos y en caso de insuficiencia puede cobrarlos al deudor salvo que medie una anticresis compensatoria quot . quot La ley consagra una doble pena el resarcimiento de los perjuicios en caso de culpa o negligencia por un lado y por el otro al t eacute rmino de la posesi oacute n a semejanza de lo que oculte con la prenda quot . La conservaci oacute n que ahora estudiaremos no se limita uacute nicamente al objeto mismo ya que tambi eacute n quot es responsable el deudor si no ha conservado todos los derechos que ten iacute a a la heredad cuando la recibi oacute en anticresis quot . El ejemplo cl aacute sico es el de la ley romana citada por el codificador sobre las servidumbres activas que hubieran dejado de ejercerse y que pudieran quedar extinguidas por tal causa. Ante todo el acreedor est aacute obligado a cuidar del inmueble y a proveer a su conservaci oacute n. Agregaremos que en la administraci oacute n de la cosa debe obrar con el cuidado y diligencia propias del buen administrador. Sus obligaciones incluyen por consiguiente la explotaci oacute n normal y adecuada del inmueble para hacerle rendir sus frutos. Destacamos as iacute que la percepci oacute n de los frutos no s oacute lo es un derecho del acreedor anticresista sino una obligaci oacute n en otras palabras la entrega de la cosa interesa al acreedor como tambi eacute n al deudor. Es natural que as iacute sea pues eacute ste est aacute interesado en liberarse cuanto antes de su obligaci oacute n con el producido del inmueble. Es igualmente responsable el acreedor anticresista de la conservaci oacute n de todos los derechos que ten iacute a la heredad cuando la recibi oacute en anticresis. Advi eacute rtase que la ley habla de los derechos de la heredad el ejemplo t iacute pico es el de las servidumbres activas de que gozar aacute el inmueble y que se hayan perdido por falta de uso. En tal caso el acreedor anticresista debe pagar los da ntilde os y perjuicios consiguientes al propietario 8.2.2. Pagar contribuciones y cargas quot Deben ser pagadas por el acreedor quien luego las deducir aacute de los frutos y en caso de insuficiencia podr aacute reclamarlos al deudor quot . quot Las contribuciones y cargas anuales del inmueble deben ser adelantadas por el titular del gravamen con derecho a deducirlos de los frutos o a repetir contra el due ntilde o. No se distingue aqu iacute como en el usufructuario las contribuciones ordinarias de las extraordinarias porque no obstante la semejanza entre ambas figuras el anticresista s oacute lo usa y goza de la cosa para imputar los frutos a los intereses y al capital cuando exceda de ese l iacute mite es a cargo del propietario. 8.2.3. Rendici oacute n de cuentas quot Puesto que el acreedor anticresista est aacute obligado a imputar los frutos percibidos al pago de los intereses y del capital adecuado obvio es que est aacute obligado a rendir cuentas a menos de que se trate de una anticresis compensatoria quot . 8.2.4. Restituir el inmueble quot El acreedor est aacute facultado para realizar la restituci oacute n antes de ser pagado si no le resulta ventajoso el mantenimiento de la retenci oacute n en cuyo caso podr aacute solicitar la venta judicial quot si as iacute se hubiere pactado. quot Por tratarse de un objeto perteneciente a otro y que uacute nicamente se conserva en garant iacute a de un cr eacute dito el deber de restituirlo al due ntilde o es ineludible tan pronto como cesa la causa de tal posesi oacute n quot . Es facultativo de quien recibi oacute la cosa devolverla en cualquier momento. Con ello renuncia al beneficio de la retenci oacute n pero se exime de las molestias que a veces origina el manejo de ciertas fincas. El precepto no rige cuando hubiera renuncia expresa lo que es perfectamente v aacute lido quot . Finalmente el acreedor est aacute obligado a restituir el inmueble al deudor cuando quot est eacute iacute ntegramente pagado su cr eacute dito o eacute ste se haya extinguido por cualquier modo quot . 8.3. Derechos del deudor quot Aunque los derechos y obligaciones del deudor constituyente de la anticresis surgen de lo dicho hasta aqu iacute en los n uacute meros anteriores conviene precisarlos para una mejor sistematizaci oacute n de la materia. Los derechos son los siguientes a Controlar el modo como el acreedor administra y explota el inmueble es una atribuci oacute n consecuente a la obligaci oacute n que la ley le impone al acreedor anticresista de administrar la cosa con la diligencia y los cuidados del buen administrador. b Exigir rendici oacute n de cuentas salvo que la anticresis fuese compensatoria. c Demandar los da ntilde os y perjuicios inherentes a la culpa o negligencia en la administraci oacute n y explotaci oacute n del inmueble. d Disponer del inmueble siempre que no se afecten los derechos del acreedor anticresista. Sin embargo es de notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el inmueble en cambio no puede trasmitir la propiedad a un tercero porque hall aacute ndose el acreedor anticresista en posesi oacute n del inmueble no puede hacerle tradici oacute n de eacute ste al comprador requisito sin el cual el comprador no tendr iacute a acceso al dominio. e Finalmente puede exigir la restituci oacute n del inmueble cuando se extingue la obligaci oacute n principal o cuando el acreedor abusare de sus facultades quot . 8.4. Obligaciones del deudor anticresista a En primer t eacute rmino debe abstenerse de cualquier acto que implique perturbar los derechos del anticresista. M aacute s a uacute n est aacute obligado a defenderlo frente a terceros y responde por la evicci oacute n del inmueble. b Est aacute obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en la conservaci oacute n del inmueble y en el pago de contribuciones y cargas anuales asimismo est aacute obligado a rembolsar al acreedor los gastos hechos en mejoras nuevas y uacute tiles del inmueble hasta el mayor valor adquirido por eacute ste. . Entendi eacute ndose que estas mejoras se hayan hecho con consentimiento se ambos acreedor y deudor. 9.- Diferencias con otras garant iacute as reales 9.1. Comparado con la hipoteca y la prenda a En cuanto al objeto En la hipoteca y la anticresis se trata de inmuebles. En la prenda de cosas muebles. b En lo que se refiere a la posesi oacute n En la anticresis y la prenda se confiere al acreedor. En la hipoteca la cosa queda en poder del deudor. c En cuanto a los frutos El derecho a percibirlos es esencial en la anticresis no si eacute ndolo en la hipoteca y la prenda. 9.2. Diferencias entre Prenda y Anticresis a La prenda versa sobre cosas muebles la anticresis sobre inmuebles. b La prenda no concede el jus quot utendi quot salvo permiso del deudor prendario la anticresis s iacute concede el uso del bien. c La prenda no apareja el jus fruendi la anticresis s iacute . d El derecho de prenda no es registrable por ser sobre bienes muebles la anticresis s iacute lo es por versar sobre inmuebles. e El acreedor pignoraticio tiene el derecho de persecuci oacute n del que no goza el anticr eacute tico por encontrarse en posesi oacute n del bien. f El contrato de prenda se puede utilizar para garantizar cualquier obligaci oacute n no as iacute el de anticresis que s oacute lo puede afianzar un mutuo art iacute culo 1091 del C oacute digo Civil . 10.- Extinci oacute n 10.1. Extinci oacute n por v iacute a de consecuencia La extinci oacute n de la obligaci oacute n principal por cualquiera de los medios que la ley establece supone la extinci oacute n de la anticresis y por tanto implica la obligaci oacute n del acreedor anticresista de restituir el inmueble. La anticresis se mantiene iacute ntegra hasta la extinci oacute n total de igual modo quedar aacute extinguida la anticresis si la obligaci oacute n se declarase nula ose hubiere resuelto. 10.2. Extinci oacute n por v iacute a principal La anticresis se extingue por v iacute a principal en los siguientes casos a Por acuerdo de las partes siendo un contrato consensual y de prestaciones rec iacute procas se extinguir aacute cuando las partes se ponen de acuerdo. b Por renuncia del acreedor renuncia que puede resultar no solamente de los t eacute rminos expresos sino de la simple restituci oacute n del inmueble. Destacamos que la renuncia a la anticresis no significa la renuncia al cr eacute dito ni tampoco lo hace presumir. La devoluci oacute n del inmueble al deudor no priva al acreedor de perseguir por cualquier medio el pago de su cr eacute dito. c Por confusi oacute n en la persona del acreedor de la calidad de anticresista y propietario del inmueble gravado. d Por sentencia judicial que haya condenado al acreedor a restituir el inmueble por haber abusado de sus facultades. La anticresis se extingue a Cuando se da la nulidad del contrato principal el mutuo l oacute gica consecuencia del principio de accesoriedad. b Por convenci oacute n entre el acreedor y el deudor anticr eacute tico en virtud de la autonom iacute a contractual lo que debe constar de escritura p uacute blica al igual que su restituci oacute n. c Por confusi oacute n entre el deudor y el acreedor anticr eacute tico lo que ocurre cuando el acreedor adquiere el bien del deudor. d Por renuncia del acreedor que puede ser expresa o t aacute cita es decir cuando devuelve el bien dado en garant iacute a al igual que la prenda subsistiendo la obligaci oacute n. e Por venta judicial del bien despu eacute s de la cual se extingue el gravamen dado que el acreedor se hizo pago en consecuencia el inmueble se transmite realengo libre. f Por pago del pr eacute stamo que es la forma normal de extinguir las obligaciones el pago puede ser efectuado por el propio deudor o por un tercero en ambos casos se extingue el derecho real de anticresis puesto que su exclusiva finalidad es la de garantizar el mutuo. III. BIBLIOGRAF Iacute A 1. ARIAS SCHEREIBER Pezet Max quot Ex eacute gesis del C oacute digo Civil de 1984 quot Tomo VI Los Derechos Reales de Garant iacute a. 2. VASQUEZ RIOS Alberto Los Derechos Reales de Garant iacute a Editorial San Marcos Lima - Per uacute . 3. BENDEZU NEYRA Guillermo C oacute digo Civil edici oacute n no oficial. Ediciones el Carmen. Lima Per uacute 2002. INDICE I. La hipoteca 1. Antecedentes y Evoluci oacute n Hist oacute rica de la Hipoteca. 02 2. Definici oacute n de la hipoteca. 06 3. Caracter iacute stica de la Hipoteca. 07 4. Extensi oacute n de la hipoteca. 11 5. Clases de Hipoteca. 12 6. Requisitos para la validez de la hipoteca. 18 7. Objeto de la Hipoteca. 19 8. Formas de Constituci oacute n. 22 9. Efectos de la hipoteca. 24 10. Hipotecas de rentas. 28 11. Letras Hipotecarias. 31 12. Causas de extinci oacute n de la hipoteca. 31 II. Anticresis 1. Concepto. 34 2. Naturaleza Jur iacute dica. 34 3. La anticresis en el derecho comparado. 35 4. Objeto. 36 5. Cr eacute ditos garantizables con anticresis 36 6. Constituci oacute n 37 7. Caracteres del contrato de anticresis. 38 8. Efectos. 38 9. Diferencias con otras garant iacute as reales. 44 10. Extinci oacute n. 45 III. Bibliograf iacute a 47 El presente trabajo fue realizado para el curso Derechos Civil VI Reales dictado el en semestre acad eacute mico 2005-I el mismo que fue dictado por el Abg. Lu iacute s Lalup uacute S. Otros servicios ofrecidos por HispaVista Videos Loterías y Lotería de Navidad Consigue una página web gratis o un alojamiento web profesional con Galeón Hispanic Homeowners Latinos What to know when buying FSBO What is a Reverse Mortgage Reverse Mortgage Business News Newtown Real Estate PA Why Investing in Rentals Mortgage Broker Online Advertising Real Estate Agents Define What is Home Equity Why Use a Real Estate Agent Real Estate Social Marketing Home Sales Growth May 2011 Westchester NY Putnam Home Sales 1Q 2011 Zillow IPO Filing News Downtown Boston Real Estate Mortgage Rates April 8 2011 Real Estate Market April 2011 Puerto Rico Homeownership About Under-Water Mortgages Independent Real Estate Offices Westchester New York Hyper Local Real Estate Markets 30 Year Fixed Mortgage March 2011 Westchester Real Estate 3-11 Free Real Estate Apps Androids Tarrytown NY Sleepy Hollow New Mexico Real Estate Hispanics Mount Kisco Westchester White Plains Mount Vernon New Rochelle Peekskill Yonkers Amawalk Hastings on Hudson Purdys Ardsley Heritage Hills Sleepy Hollow Bedford NY Irvington Ardsley Lewisboro Valhalla Verplanck Briarcliff Croton Falls Croton on Hudson Mohegan Lake Yorktown Crugers Beacon Beekman Fishkill Poughkeepsie Wappinger Lake Mahopac Peach Lake Putnam Lake Danbury New Fairfield Newtown Norwalk Ridgefield Stamford "Brewster Real Estate" lunes 04 julio 2011 Home News Credit Home Loan Reverse Mortgage Refi Real Estate Foreclosure Bienes Raices Casa Comprar Credito Deudas Hipoteca ITIN Prestamo Seguro Refi Ley Acerca del Refinanciamiento Cuando bajan las tasas de inter eacute s le conviene refinanciar para conseguir la tasa mejor. Aunque algunas hipotecas s iacute llegan a constituir un compromiso de toda la vida que es lo que aparentan al momento del cierre usted puede decidir refinanciar la hipoteca o gestionar una nueva hipoteca a una tasa m aacute s baja o por un plazo diferente. Usted paga la hipoteca original con el dinero proveniente del nuevo pr eacute stamo. Puesto que las tasas de inter eacute s cambian constantemente lo que parece una buena tasa al momento de la compra puede ser bastante m aacute s alta que las tasas t iacute picas despu eacute s de algunos a ntilde os. Refinanciar puede poner los costos de vivienda m aacute s en l iacute nea con lo que otras personas pagan actualmente. Sin embargo refinanciar no es barato. Generalmente usted tiene que pagar cuotas inmediatas y costos de cierre nuevamente aunque su hipoteca s oacute lo tenga unos cuantos a ntilde os. Esto es particularmente cierto cuando usted cambia de prestamista. Costos de Refinanciamiento Usted necesita saber cu aacute nto cuesta refinanciar. Primero revise si su hipoteca actual incluye alg uacute n tipo de multa por pagos adelantados. Despu eacute s compare los tipos de inter eacute s y los tipos de pr eacute stamo de por lo menos tres instituciones financieras ejemplo bancos. Pregunte qu eacute clase de costos/ honorarios o costos de cierre se pagan por una nueva hipoteca. Los costos por aval uacute o de la propiedad solicitud de pr eacute stamo b uacute squeda de t iacute tulo de propiedad seguro de t iacute tulo inspecci oacute n de la casa y el asesoramiento jur iacute dico son costos comunes. Los costos para generar el pr eacute stamo tambi eacute n llamados puntos son el mayor costo de cierre que usted pagar aacute . Un punto es generalmente uno por ciento del pr eacute stamo total. Un punto o uno por ciento de $90 000 en pr eacute stamo ser iacute an $900 d oacute lares. Hipoteca.net Copyright © 2006 - 2011 Hipoteca.net Todo los derechos reservados Lastimarse en Trabajo Mala Practica Medica Mordeduras de Perros Caidas y Resbalones Accidentes Autos Atropellado Inmigracion Muerte Injusta Inicio Documentos Tests Aulas Chuletas Amor Foros Postales Envía tus apuntes Correo Ayuda Blog publicidad Usucapi oacute n e Hipoteca Derecho administrativo. Prescripci oacute n adquisitiva. Registro de la propiedad. Inmuebles. Cr eacute ditos hipotecarios. Procedimiento. Clasificaci oacute n Derecho / Derecho Administrativo Usucapi oacute n e Hipoteca Ficha resumen del documento Usucapi oacute n e Hipoteca Versión PDF Usucapi oacute n e Hipoteca Versión para descargar TEMA 7. LA USUCAPIÓN 26. Concepto y elementos de la usucapión. Concepto y clases La usucapión se denomina también prescripción adquisitiva. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad en cuya virtud el poseedor se convierte en propietario definitivo si ha poseído de acuerdo con las condiciones establecidas por la ley y durante el plazo marcado en ella. Clases Ordinaria se acortan los plazos para usucapir siempre que existan mayores requisitos. Extraordinaria se exigen menores requisitos pero el plazo es más largo. Distinción entre la usucapión y la prescripción La usucapión tiene por objeto el dominio y los derechos reales Art. 1930.1 CC . Según el art. 609 CC al regular los modos de adquirir la propiedad se refiere a la prescripción del dominio y demás derechos reales. La prescripción opera en toda clase de acciones y derechos. El fundamento de la prescripción es únicamente la actitud pasiva del titular del derecho que no ejercita la acción que corresponde para mantenerlo. Por ello la prescripción se convierte en una excepción frente al titular del derecho que lo reclama. En la usucapión se exige una conducta positiva del poseedor-usucapiente. Efectos la usucapión puede tener efectos dobles por una parte provoca la adquisición del dominio/derecho real que se usucape consolidando la situación posesoria del usucapiente pero en correspondencia a esta adquisición provoca la extinción del derecho real del antiguo titular que deja de serlo en el momento en que se consuma la usucapión. La prescripción tiene efectos extintivos ya que se constituye un impedimento para su ejercicio. La usucapión como modo de adquirir la propiedad El art. 609.3 incluye la prescripción entre los modos de adquirir la propiedad y los demás derechos reales. Se han planteado diversas cuestiones de interpretación 1º. La usucapión es un modo originario de adquirir la propiedad porque el usucapiente no recibe su derecho a través de nadie sino que la medida de su adquisición la va a proporcionar la posesión prolongada durante el tiempo que marca la ley. Será la ley por tanto la que proporciona al usucapiente un modo de consolidar su adquisición. 2º. La usucapión es un efecto de la posesión porque ésta va a dar la medida de lo querido. La posesión en concepto de dueño proporciona el título de dueño. Teorías en torno al fundamento de la usucapión La usucapión proporciona al usucapiente que ha cumplido las condiciones exigidas por la ley un título definitivo. Es la Ley la que opera esta transformación y por ello puede afirmarse que el título es originario. Teorías sobre el fundamento de la transformación de una posesión en un título definitivo El fundamento de la definitiva adquisición por el usucapiente es la negligencia o abandono del titular contra quien se usucape Tiene por tanto un fundamento subjetivo. El que teniendo noticia de la posesión continuada de otro deja que éste consume a su favor el tiempo que le permitirá convertirse en propietario definitivo debe sufrir las consecuencias de su falta de actividad. Actualmente se utiliza una fundamentación objetiva la usucapión tiene su fundamento en la protección del interés público persiguiéndose la tutela de intereses sociales como son la seguridad de las relaciones jurídicas la protección a la apariencia creada con la situación posesoria por el usucapiente el aseguramiento de la estabilidad económica o que la propiedad de las cosas no quedara en incertidumbre demasiado tiempo. Presupuestos objetivos de la usucapión Usucapiente Es el sujeto activo en el proceso que lleva a la adquisición por usucapión. El art. 1931 CC establece que pueden adquirir bienes o derechos por medio de la prescripción ldquo las personas capaces para adquirirlos por los demás modos legítimos rdquo . Esta disposición lleva a las siguientes conclusiones No existe una capacidad específica para adquirir por medio de la usucapión. Existirá capacidad cuando la adquisición que da lugar a la posesión esté concertada con un acto o contrato que proporciona el título adquisitivo. Es posible adquirir la titularidad definitiva de los bienes objeto de la usucapión a través de representante legal. Usucapido Es aquel titular contra quien se está poseyendo. El art. 1932 CC dice que es posible consumar una usucapión contra cualquier persona incluso contra los incapaces o los menores de edad que no pueden actuar por sí mismos. El art. 1934 CC admite la posibilidad de la usucapión contra y a favor de la herencia antes de ser aceptada. Entre el fallecimiento del causante uy la aceptación por el heredero puede transcurrir un lapso de tiempo durante el cual la herencia se encuentra en la situación que se denomina de yacencia hereditaria. Debe llegarse a las conclusiones siguientes Si la usucapión se consuma a favor de la herencia yacente es porque se considera que el heredero definitivo ha sido poseedor desde el momento en que dejó de serlo el causante. Si un tercero ha estado poseyendo a título de dueño contra el anterior titular y sigue en la misma situación aun después de la muerte de éste consuma la usucapión contra la herencia y cuando el heredero adquiera por la aceptación la usucapión producida habrá determinado la pérdida de la titularidad que ostentaba el causante. Existen remedios contra esta situación. Usucapión y comunidad de bienes El art. 1933 CC se limita a decir que la usucapión que se gane por uno de los comuneros aprovecha a los demás. El objeto de la usucapión Cosas susceptibles de posesión El art. 1936 CC establece que pueden ser susceptibles de ser adquiridas por usucapión todas aquellas cosas que están en el comercio de los hombres. Se excluyen los bienes de dominio público. Pero los bienes propios del estado que no estén incluidos dentro de la categoría de bienes de dominio público pueden ser adquiridos por usucapión. Los bienes muebles también entran dentro de la categoría de las cosas que pueden ser poseídas. Los derechos susceptibles de posesión El art. 609 CC tarta la usucapión como un modo de adquirir la propiedad y los derechos reales por lo que puede confundirse el objeto con el resultado lo que se adquiere en realidad es la titularidad sobre una cosa i derechos poseíbles no la cosa. El derecho de crédito no puede ser adquirido por usucapión. En cuanto a los derechos de uso y disfrute de cosa ajena el usufructo así como el uso y la habitación son susceptibles de ser adquiridos por usucapión. Respecto de los censos se discute por al doctrina si pueden ser adquiridos por usucapión. Por la negativa se alude a que se tarta de un derecho de crédito a cobrar unas pensiones y que los derechos de crédito quedan excluidos del ámbito de la usucapión. Se admite la usucapibilidad de la enfiteusis y del derecho de superficie. En lo que respecta a los derechos reales de garantía no son susceptibles de ser constituidos a través de la usucapión. Y respecto de la hipoteca la exigencia de la inscripción en el Registro de la propiedad impide su adquisición por usucapión 27. Los requisitos generales de la usucapión El concepto de dueño El CC regula dos clases de usucapión La ordinaria requiere la concurrencia de justo titulo y de buena fe los plazos son más cortos. La extraordinaria no exige ni justo título ni buena fe pero se alargan los plazos para usucapir. Existen unos requisitos que deben cumplirse en cualquier clase de usucapión el concepto de dueño la posesión que debe reunir unas características determinadas y el plazo. El art. 1941 CC exige que la posesión que lleva la adquisición definitiva del derecho sea en concepto de dueño. Se requiere que la posesión ldquo no sea la simple tenencia material o la posesión natural sino que ha de ser la civil es decir la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya en concepto de dueño rdquo . No hay posesión en concepto de dueño cuando el verdadero titular de la cosa o derecho tolera o concede esta situación. La posesión apta para usucapir La posesión a título de dueño es la base para adquirir por usucapión el derecho de que se trate la apariencia se transforma en realidad. El art. 1941 CC establece los requisitos que deben concurrir en una posesión en concepto de dueño que dé lugar a la adquisición definitiva Posesión pacífica La violencia en la adquisición o continuación de la posesión no impedía a quien al adquirió de esta manera tener la consideración de poseedor. Ello no implica que esta posesión no pacífica sea apta para adquirir el derecho que se ostenta a través de la usucapión. El art. 1956 CC impide que ello ocurra con las cosas hurtadas o robadas mientras no haya prescrito el delito o la falta su pena y la acción para exigir la responsabilidad civil. Posesión Pública el poseedor ha de realizar actos que exterioricen su concepto de dueño. La publicidad que se exige en el art. 1941 CC es potencial en el sentido de que pueda ser conocida y reconocida por todos en el grupo social en que se desenvuelvan las relaciones económicas del poseedor. Lo que se trata de conseguir es el usucapido ignore la situación y que ésta se desenvuelva de tal manera que le impida su conocimiento Diferencia entre Posesión No-Pública no habrá posesión válida para usucapir pero el poseedor sigue siendo poseedor. Posesión Clandestina a efectos civiles no es poseedor. El tiempo para usucapir El plazo de tiempo debe ser legal y continuado. Legalidad del plazo Las leyes distinguen según se esté usucapiendo la titularidad sobre bienes muebles o inmuebles y según se trate de usucapión ordinaria o extraordinaria. 1ª Bienes Muebles Art. 1955 CC Ordinaria 3 años. Extraordinaria 6 años. 2ª Bienes Inmuebles Arts. 1957 a 1959 CC Ordinaria 10 años entre presentes y 20 entre ausentes en el extranjero Extraordinaria 30 años sin más distinciones. 3ª Servidumbres 20 años Para el cómputo del plazo debe considerarse entero el día en que comienzan a contar el tiempo y en su totalidad el día en que acaba es decir desde las 0 horas del día en que empieza hasta las 24 horas del día en que acaba. Continuidad del plazo el art. 1941 CC exige que la posesión sea ldquo no interrumpida rdquo . Se refiere a la continuidad de la posesión de manera que el lapso de tiempo durante el cual la posesión dura ha de cumplirse sin interrupciones de ningún tipo. El plazo no es personal y por ello se admite la sucesión de posesiones es decir que es posible sumar las del actual poseedor y las de su causante o causantes a fin de completar el plazo legalmente establecido. La interrupción de la posesión ad usucapionem La posesión puede ser interrumpida lo que hace que se convierta en discontinua y que el plazo sea inútil a los efectos de la usucapión y deba empezarse a contar de nuevo el plazo. El art. 1943 CC distingue dos tipos de interrupción con los mismos efectos Interrupción Natural el art. 1944 CC incluye entre las causas de interrupción natural aquellas que hagan cesar la posesión por más de un año la pérdida de la idoneidad del objeto la posesión de otro que puede ser del propietario o de un tercero el abandono de la cosa siempre que sea voluntario y la cesación en ella por más de un año. Hasta que no pasa el año no se considera interrumpida. Interrupción Civil se pueden ejercer tan sólo son el auxilio de la autoridad competente de acuerdo con lo dispuesto en el art. 441 CC. Se deduce lo siguiente Que debe actuar el titular del derecho contra quien se usucape o su representante legal o voluntario. Que la reclamación extrajudicial no es un medio idóneo para la interrupción de la prescripción adquisitiva aunque podría eliminar la buena fe del poseedor. Formas Citación judicial la prescripción se interrumpe por la citación judicial hecha al poseedor aunque sea por mandato de juez incompetente. Lo que realmente interrumpirá la usucapión será la sentencia pero la citación impide que se siga usucapiendo. Pierde eficacia la citación judicial por solemnidades legales si el actor desistiere de la demanda y si el poseedor fuere absuelto. Acto de conciliación Admite que se produzca la interrupción siempre que dentro de los dos meses de haberse celebrado se interponga la correspondiente demanda. Reconocimiento cualquier reconocimiento expreso o tácito por el poseedor del derecho de usucapido interrumpe la prescripción. La renuncia a la prescripción En el momento en que se ha consumado la usucapión a favor del poseedor éste adquiere un derecho que se integra en su patrimonio y que por lo tanto sigue las vicisitudes y características de cualquier derecho. Por ello puede ser objeto de renuncia. Tres probabilidades La prescripción ya ganada es renunciable. Esta renuncia supone el abandono del derecho adquirido a favor de su anterior titular de tal manera que es como si no se hubiera producido nunca la usucapión. Puede renunciarse al tiempo de posesión disfrutada antes de haberse consumado la usucapión a favor del usucapiemte. Se eliminan los efectos del periodo de tiempo durante el cual se poseyó. La renuncia a usucapir en el futuro es ilícita. Los requisitos de la usucapión ordinaria Buena fe art. 1950 CC la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio. Justo título el Art. 1952 CC define el título como el que legalmente baste para transmitir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate lo que implica la exigencia de un título válido pero no eficaz. 28. La usucapión y el Registro de la Propiedad. El sistema de la vigente Ley Hipotecaria Dado que la usucapión tiene como base la continuación en el hecho de la posesión se plantea un problema cuando se la relaciona con el Registro de la Propiedad en el que sólo puede figurar el título derivado de la consumación de la usucapión y no puede reflejar en ningún momento el proceso posesorio. La usucapión secundum tabulas Concepto La usucapión secundum tabulas es la usucapión del titular registral que no ha adquirido el derecho en manera definitiva ni a través de la transmisión ni a través del art. 34 LH. No es una usucapión simplemente formal o magistral. Medios Hipotecarios facilitadores de la usucapión según el art. 35 LH se trata de los siguientes Justo título la inscripción será justo título. Presunción de los caracteres de la posesión ad usucapionem se presume la posesión pública pacífica ininterrumpida y de buena fe. Estas presunciones admiten prueba en contrario. Requisitos Que confluyan en una misma persona las situaciones del titular registral y de poseedor efectivo ad usucapionem. Que la inscripción sea del dominio o del derecho real susceptible de posesión. Que el titular inscrito haya adquirido de un no-dueño y no esté protegido por el mecanismo de la fe pública registral ya que en este caso no necesita la usucapión para adquirir. Puede operar por tanto en los casos en que el art. 34 LH elimina la protección o bien en la inmatriculación. Efectos El art. 35 LH facilita la usucapión ordinaria aunque le hecho de tener el título inscrito no cambia la usucapión extraordinaria en ordinaria ya que el art. 35 LH sólo operará como presunción iuris tantum. El cómputo del tiempo de la usucapión debe efectuarse a partir del momento en que consta registralmente el título del usucapiente. La usucapión contra tabulas Concepto la posibilidad de que la usucapión perjudicara al titular registral fue una de las innovaciones de la Ley hipotecaria de 1994. Se trata de la transformación de una situación de hecho en un verdadero derecho y como los hechos no tiene cabida en el Registro de la Propiedad resulta imposible que el proceso que conduce a la adquisición de derecho real por usucapión tenga reflejo registral. La Ley Hipotecaria admite que se produzca la usucapión en contra del titular inscrito que es el usucapido en el proceso posesorio. Esta forma de usucapión se denomina contra tabulas porque se produce al margen del Registro y en contra de la literalidad de la inscripción. U sucapión que tiene lugar frente al titular inscrito el art. 36.6 LH se refiere a quien es dueño del inmueble en el momento de iniciarse a la legislación civil reguladora de la usucapión. Por ello cabe la usucapión ordinaria en contra del Registro ya que la inscripción del usucapido no afecta la buena fe del usucapiente contra tabulas. Usucapión que se produce contra el tercer adquiriente del titular inscrito que reúna las condiciones del art. 34 LH Las siguientes situaciones Usucapión Consumada el usucapiente ya ha adquirido el bien o derecho poseído de manera que el tercero adquiere de quien en el Registro aparece con facultades para enajenar y reúne las demás condiciones del art. 34 LH pero adquiere de quien en la realidad extrarregistral ya no es titular del bien o derecho. El registro es inexacto. Usucapión a la que falta un año para consumarse el tercero adquiere de quien aún es verdadero dueño ya que el usucapiente aún no ha consumado la usucapión por faltarle un año. Usucapión casi consumada. Usucapión en curso o sea aquélla a la que falte más de un año para consumarse el tercero adquiere de quien es verdadero dueño y no necesita que se produzca a su favor el juego previsto en el art. 34 LH ya que el Registro concuerda con la realidad extraregistral. Tema 17 y 18. La Hipoteca Inmobiliaria I II y III 70. Concepto caracteres y clases. Concepto y naturaleza En el lenguaje coloquial se denomina hipoteca tanto a la propia obligación cuyo cumplimiento asegura como al derecho real que se impone sobre el inmueble en garantía de un crédito o a ambos. En el lenguaje jurídico tiene un significado más preciso y técnico. Puede referirse al acto jurídico constitutivo del derecho real de hipoteca es el contrato de hipoteca o el acto unilateral de constitución de hipoteca o la facultad que la ley concede a determinados sujetos para exigir de otros la constitución de una hipoteca bastante y suficiente en garantía de determinadas obligaciones. También es hipoteca el derecho real que nace de dichos contratos o acto unilateral o por exigencia de quien tiene la facultad de exigir su constitución o en fin directamente de la ley. Los arts. 1876 CC y 104 LH caracterizan la hipoteca en sus rasgos más importantes el objeto sobre el que recae la sujeción directa e inmediata del bien erga omnes y su finalidad o causa para cuya seguridad fue constituida. El caso de incumplimiento de la acción el derecho real de hipoteca permite la satisfacción forzosa del derecho de crédito mediante la realización del valor del bien a través de los procedimientos legalmente previstos. La seguridad que otorga la hipoteca radica en La sujeción expresa de un bien determinado a la satisfacción del crédito para cuya seguridad se constituye El carácter preferente de dicha satisfacción el precio obtenido mediante la realización del valor del bien se destina con preferencia a la satisfacción del interés del acreedor hipotecario. La realización del valor del bien inmueble a través de procedimientos de ejecución especialmente previstos y sin necesidad de obtener una previa sentencia declarativa ni de proceder al embargo del bien. Caracteres del derecho real de hipoteca Es un derecho real de realización del valor art. 2 y 104 LH. La hipoteca es un derecho real dotado de inmediatividad sobre el poder de disposición dominical y de eficacia erga omnes . Hipoteca como una modalidad de la acción ejecutiva se debe convenir que en la hipoteca hay dos fases una sustantiva o material y otra procesal que tiene carácter eventual. Le niega el carácter de derecho real pues es necesaria la cooperación del órgano jurisdiccional competente la cooperación de los órganos judiciales así como la observancia de alguno de los procedimientos de ejecución hipotecaria legalmente previstos no restan inmediatividad al derecho de hipoteca. Carácter constitutivo de la inscripción registral la hipoteca no lleva aparejada la desposesión del bien inmueble. Este sigue en su propietario quien continúa en su uso disfrute y en su explotación económica. La ausencia de desplazamiento posesorio implica un grado de inseguridad y de riesgo crediticio gravemente perturbador del sistema económico. Esta falta de apariencia externa de la constitución del gravamen se suple en nuestro Ordenamiento Jurídico mediante la inscripción registral del título al que se incorpora la cual tiene carácter constitutivo. La hipoteca nace con su inscripción en el Registro de la Propiedad. Si la hipoteca consta en escritura pública pero aún no se ha inscrito no hay todavía derecho real de la hipoteca y el acreedor no podrá pretender prioridad frente a terceros ni la realización del valor del bien a través de los procedimientos hipotecarios. Indivisibilidad art. 1860 CC y 122 LH. La hipoteca subsistirá íntegra mientras no se cancele sobre la totalidad de los bienes hipotecados. La indivisibilidad admite pacto en contrario. Accesoriedad la hipoteca es inseparable del crédito al que garantiza y asegura aunque se puede extinguir la hipoteca sin que se extinga el crédito. El carácter accesorio de la hipoteca significa que nace para asegurar el cumplimiento de la obligación y queda afectada por todas las vicisitudes del crédito al que sirve de garantía. La hipoteca no se puede transmitir sino con el crédito que segura. Ajeneidad y enajenabilidad del inmueble gravado no se admite la hipoteca sobre cosa propia del acreedor ni la llamada hipoteca de propietario ni la hipoteca de futuro. No implica la desposesión de los bienes no exige el desplazamiento posesorio como al prenda tradicional sino la inscripción registral. Función de garantía o aseguramiento del crédito la función del derecho real de hipoteca es garantizar o asegurar la satisfacción de un crédito dinerario o económicamente valuable mediante la realización del valor del bien dado en hipoteca. Si el crédito no existe la hipoteca carece de causa y es nula. El inmueble debe ser propiedad del hipotecante. Clases de hipotecas inmobiliarias Hipotecas Voluntarias art. 138 LH son las convenidas entre las partes o impuestas por disposición del dueño de los bienes sobre los que se establezcan. Hipotecas ordinarias o de tráfico aquella en la que el crédito garantizado accede al Registro de la Propiedad con todas sus determinaciones y elementos su existencia es cierta y su cuantía conocida. Hipoteca de seguridad si presenta algún rasgo excepcional en relación con los criterios generales de la hipoteca ordinaria. Son hipotecas de seguridad La hipoteca en garantía de obligaciones futuras o condicionales La hipoteca en garantía de títulos endosables o al portador. La hipoteca en garantía de una gestión como la del tutor. La hipoteca llamada de máximo como al de cuenta corriente de crédito. Actualmente las cuentas suelen ser de seguridad y en concreto de máximo. Hipotecas legales art. 158 LH establece que sólo serán hipotecas legales las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Pueden ser expresas o tácitas. Las hipotecas legales expresas no se constituyen necesaria y automáticamente por ministerio de la ley sino que ésta concede un derecho a exigir la constitución de una determinada hipoteca. Requieren para quedar válidamente constituidas la inscripción del título en cuya virtud se constituyan. El art. 168 LH enumera los sujetos que tienen derecho a exigir hipoteca legal. Así regula los supuestos de hipoteca dotal hipoteca por bienes reservables hipoteca por los bienes de los que están bajo la patria potestad hipoteca por razón de la tutela y otras hipotecas legales que se incluyen supuestos de hipotecas legales tácitas. Las hipotecas legales tácitas no requieren la inscripción del título. Se constituyen automáticamente. Otras hipotecas de capital y de renta solidarias y especiales comunes y preferentes según la hipoteca garantice una obligación de cumplimiento unitario o de pago periódico la hipoteca es de capital o de renta. Si la hipoteca grava varias fincas pero sin determinar la responsabilidad dineraria de cada una de ellas se denomina hipoteca solidaria si determina tal responsabilidad dineraria se llama especial. Si ostenta un rango ordinario la hipoteca es común si el rango es privilegiado preferente. 71. La Constitución de la Hipoteca La constitución de las hipotecas voluntarias Se constituyen mediante el contrato de hipoteca o bien unilateralmente por disposición del dueño del bien inmueble sobre el que se establezca. Se puede constituir mediante traslatio el titular del bien inmueble impone o constituye sobre el mismo un derecho real de hipoteca en favor del titular del crédito que garantiza o deductio o reserva el titular del bien inmueble trasmite su titularidad pero reteniendo el derecho real de hipoteca en garantía del crédito que a su favor surge por la transmisión del bien La capacidad se exige de quien constituye no de quien adquiere el bien una vez ya hipotecado. Las hipotecas voluntarias sólo quedan válidamente constituidas si a se constituye en escritura pública b dicha escritura se inscribe en el Registro de la Propiedad. La constitución parcial de la hipoteca eficacia de los pactos no inscritos Inscripción parcial en los supuestos en que el Registrador deniega o suspende la inscripción de determinados pactos o estipulaciones. La cuestión es importante por dos razones 1ª porque la hipoteca queda constituida con al inscripción y en los precisos términos en que se contienen. 2ª porque la denegación o suspensión del acto o de la estipulación no significa que éste sea nulo o ineficaz sino que en su caso no será oponible a terceros pero mantiene todas su eficacia inter partes con lo que se puede plantear un problema de adecuación entre el derecho real de hipoteca y la relación obligatoria. Los pactos no inscritos no son oponibles a terceros. La constitución unilateral de la hipoteca Se produce mediante un acto jurídico unilateral del dueño de los bienes sobre los que se establezca. La primera cuestión es la necesidad de la aceptación por el acreedor. Ésta es precisa y se debe hacer constar en el Registro por nota marginal cuyos efectos se retrotraerán a la fecha de la constitución de la misma. La aceptación del acreedor produce como efecto su adquisición. Efectos fundamentales 1ª La reserva de rango. 2ª La posibilidad de cancelación unilateral. Posiblemente la aceptación o consentimiento se requiera tanto para impedir la cancelación unilateral de la hipoteca cuanto en virtud del principio de que nadie puede adquirir un beneficio sin su consentimiento. Son hipotecas unilaterales también las constituidas en garantía de renta y prestaciones periódicas y las constituidas en garantía de títulos transmisibles por endoso o a portador. Constituida la hipoteca el hipotecante no la puede cancelar por su propia voluntad sino en los términos que señalan los arts. 141 LH y 237 RH. La aceptación del acreedor beneficiario puede acceder al Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca sin que haya un tiempo máximo es decir para la aceptación de la hipoteca sino dos meses a constar desde el requerimiento del hipotecante al acreedor o acreedores. El acreedor hipotecaria puede aceptar la hipoteca transcurridos 2 meses desde el requerimiento efectuado por el hipotecante siempre que éste no haya procedido a su cancelación. La promesa de hipoteca y el llamado pacto de contrahendo Hay 3 supuestos La promesa de hipoteca u obligación de constituirla art. 1862 CC. Sólo produce acción personal entre los contratantes sin perjuicio de la responsabilidad criminal. Se trata de una suerte de precontrato cuya fuerza vincunlante deriva del mero consentimiento. El incumplimiento de la promesa además de producir la pérdida del beneficio del plazo para el deudor facultará al otro contratante para solicitar la resolución del contrato o exigir su cumplimiento. Con la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios. La hipoteca no formalizada en escritura pública. La hipoteca formalizada en escritura pero no inscrita en el registro de la Propiedad el carácter constitutivo de la inscripción supone que si la escritura no se ah inscrito en el registro no ha nacido no se ha constituido el derecho real de hipoteca sin perjuicio de que el acreedor disponga de un titulo ejecutivo. Produce los siguientes efectos No hay derecho real de hipoteca pero sí un derecho a la hipoteca es decir la posibilidad de inscribir el título y constituir la hipoteca si lo solicita cualquiera de la persona legitimadas para ello en virtud del art. 6 LH. El acreedor no dispone de ninguna de las acciones y facultades propias del derecho real de hipoteca no dispone de acción hipotecaria pero sí de la derivada del propio título escritura pública . El acreedor no dispone respecto de su crédito de prelación hipotecaria sin perjuicio de la que puede derivar de la escritura. En los procedimientos concursales el crédito para cuya garantía se otorgó la escritura pública de hipoteca no puede ser calificado como crédito privilegiado ni el acreedor gozará de los beneficios de abstención y ejecución separada. La constitución de las hipotecas legales Son solamente las admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. La hipoteca legal no significa que dicha garantía quede constituida ope legis sino que las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal tienen derecho a exigir del obligado o del Juez o Tribunal si constitución sobre bienes suficientes para garantizar su derecho. Las personas facultadas para exigir la constitución de la hipoteca pueden requerirla sobre ldquo cualesquiera bienes inmuebles o derecho reales de que pueda disponer el obligado a prestarla en cualquier tiempo rdquo Para quedar válidamente establecida requiere la inscripción del título en cuya virtud se constituya y desde entonces surte los mismos efectos que la voluntaria cualesquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la hipoteca confiere sin más especialidades que las establecidas en la Ley Hipotecaria. Las hipotecas legales tácitas no precisan acto alguno de constitución ni de inscripción en el Registro de la Propiedad. Se constituyen automáticamente ex lege si bien es dudoso que se trate de verdaderas hipotecas y no de créditos privilegiados. Sujetos de la relación jurídico hipotecaria y capacidad para hipotecar El acreedor hipotecario y el deudor Se llaman sujetos directos son los titulares de la relación jurídica subyacente de las posiciones activa y pasiva del crédito garantizado. Así como el acreedor del crédito y el acreedor hipotecante coinciden necesariamente no es preciso que coincidan el deudor de la obligación garantizada y el deudor hipotecante. El sujeto pasivo de la hipoteca es el propietario de la finca o titular del derecho real hipotecado. Aparece la figura del hipotecante no deudor Y aunque no son sujetos de la relación obligatoria subyacente se ven afectados pasivamente por la hipoteca a los posteriores adquirentes de los derecho reales o gravámenes o cargas reales sobre la finca o derecho real hipotecado b quienes tengan inscrito un derecho de arrendamiento o una opción de compra sobre la finca hipotecada c los titulares de laguna anotación preventiva sobre la finca hipotecada. El hipotecante no deudor Es la persona que sin ser deudor personal y sin estar obligada personalmente hipoteca voluntariamente un bien propio en garantía de una deuda ajena. No se trata de un fiador pues nunca se convierte en deudor y su responsabilidad se ciñe al bien dado en hipoteca. La hipoteca constituida por un hipotecante no deudor es siempre una hipoteca voluntaria convenida con el acreedor. La constitución de la hipoteca puede ser un acto oneroso o gratuito. El tercer poseedor de finca hipotecada Es un adquirente a título oneroso o gratuito de la finca o derecho real hipotecado en virtud de una adquisición derivativo- traslativa de manera que quedaría excluido el usufructuario o la adquisición que implique un desdoblamiento del dominio directo o del dominio útil. Pero el art. 662 LEC considera tercer poseedor al adquirente del dominio pleno y al del dominio directo. El art. 662.3 LEC dice en cualquier momento anterior a la probación del remate o a la adjudicación del acreedor podrá liberar el bien satisfaciendo en cuanto se deba al acreedor por principal intereses y costas dentro del límite de la responsabilidad a que esté sujeto el bien inmueble. El tercer poseedor de finca hipotecada goza de la intervención procesal que le confieren los art. 662 y 689 LEC No se consideran terceros poseedores el heredero del deudor el legatario o donatario quien asume o se subroga en el crédito garantizado el codeudor fiador o cofiador solidario y el deudor que adquiere del hipotecante. A la situación procesal del tercer poseedor se refiere el art. 126 LH. Cuando en juicio ejecutivo seguido conforme a las disposiciones de la LEC se persigan los bienes hipotecados y éstos hubieren pasado a poder de un tercer poseedor podrá el acreedor reclamar de éste el pago de la parte del crédito asegurada con los que el mismo posee si al vencimiento del plazo no lo verificara el deudor después de requerido judicialmente o por Notario. La presencia de un tercer poseedor en finca hipotecada influye en la extensión objetiva de la hipoteca. Pluralidad subjetiva activa y pluralidad de créditos Puede que el crédito garantizado con la hipoteca pertenezca a varias personas es decir que la titularidad activa de la relación obligatoria se organice en un régimen de pluralidad subjetiva solidaridad mancomunidad o parciariedad. Entonces se debe decidir si sólo hay una hipoteca en garantía del crédito total o si la hipoteca única se decide en cuotas indivisas o si se constituyen tantas hipotecas como créditos y acreedores. Posiblemente el legislador haya considerado que la ordenación plurisubjetiva de la relación jurídico- obligatoria se proyecta sobre el derecho real de hipoteca de manera que la pluralidad de acreedores se ordena en la relación jurídico- hipotecaria del mismo modo que en la relación jurídico- obligatoria. En los supuestos en los que se constituye una sola hipoteca a favor de una pluralidad de acreedores la primera cuestión que se debe determinar es la relación entre la responsabilidad derivada del crédito hipotecario y la titularidad crediticia. O sea la parte del crédito que corresponde a cada uno de los acreedores. Si el crédito es parciario debe entenderse que hay tantas hipotecas distintas e independientes como acreedores hipotecarios. Del mismo modo que los créditos se reputan distintos unos de otros así también la hipoteca se debe entender dividida y se reputarán distintas aunque del mismo rango. Si el crédito es mancomunado sólo hay una hipoteca. Si la comunidad es ordinaria o romana se deberá indicar la cuota o participación de cada uno de los comuneros en el crédito garantizado. Si la pluralidad de sujetos se organiza en régimen de solidaridad sólo habrá una hipoteca sin necesidad de determinar la cuota en que participa cada acreedor en la titularidad de la hipoteca porque exigir dicha determinación desvirtuaría la titularidad solidaria y porque en la organización solidaria de la pluralidad de sujetos no existe cuota sino en la relación interna entre los acreedores. Capacidad para constituir la hipoteca El acreedor hipotecario necesita capacidad general para contratar. El hipotecante debe ser propietario de la cosa objeto de la hipoteca y debe tener capacidad de obrar y de disposición del bien objeto de la hipoteca ya que la constitución de la hipoteca es un acto de disposición. El art. 138 LH establece respecto de las hipotecas voluntarias que sólo podrán constituirlas quienes tengan la libre disposición de sus bienes o en caso de no tenerla se hallen autorizados parar ello con arreglo a las leyes. Se requiere Poder de disposición Capacidad para enajenar Por ello los sujetos a una prohibición de disponer no pueden hipotecar. Si los hipotecantes son varios se exige de todos. Se debe tomar en consideración las restantes normas de capacidad u legitimación. Así En los supuestos de comunidad se requiere el acuerdo unánime de los comuneros. Respecto de los bienes del declarado ausente es necesaria la declaración judicial de la necesidad o utilidad evidente. El menor emancipado precisa los mismos requisitos que para enajenar. Respecto de la enajenación o gravamen impuesto por los padres sobre bienes inmuebles del hijo se precisa autorización judicial. Si los inmuebles pertenecen a un pupilo el tutor necesita autorización judicial. Si el bien inmueble pertenece a la sociedad de gananciales o se trata de la vivienda habitual familiar se precisa el consentimiento de ambos cónyuges o autorización judicial. El mandato debe ser expreso como impone su objeto o contenido y debe constar en escritura pública. 73. El objeto de la hipoteca. Extensión objetiva. El objeto de la hipoteca Bienes que pueden ser hipotecados El art. 106 LH que coincide con el art. 1874 CC establece que podrán ser hipotecados Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción. Los derechos reales enajenables con arreglo a las leyes impuestos sobre los mismos bienes. El art. 107 LH contiene una extensión del propio art.106 LH al señalar un elenco de bienes que también son susceptibles de hipoteca. Son los que siguen La hipoteca del derecho de usufructo la hipoteca se extingue cuando concluya el mismo usufructo por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario. Hipoteca de la mera o nuda propiedad si el usufructo se consolidare con ella en al persona del propietario no sólo subsistirá la hipoteca sino que se extenderá también al mismo usufructo salvo pacto en contrario. Hipoteca sobre los bienes anteriormente hipotecados aunque lo estén con pacto de no volverlos a hipotecar 2 normas Una que protege el sistema económico es decir favorece la circulación de la riqueza y el crédito territorial. La otra que impone un límite a la libertad contractual. Hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria subhipoteca la hipoteca constituida sobre el derecho de hipoteca constituida sobre el derecho de hipoteca voluntaria queda pendiente de la resolución del mismo derecho. La subsistencia de la hipoteca depende de la del derecho de hipoteca voluntaria. Según ROCA SASTRE el objeto de la subhipoteca es otorgar al acreedor subhipotecario el derecho a subrogarse en el derecho del acreedor hipotecario- subhipotecante. Hipoteca de los derechos de superficie pastos aguas leñas y otros de semejante naturaleza real en general la hipoteca del derecho de superficie conocerá las mismas limitaciones que el derecho del superficiario- hipotecante. La hipoteca constituida sobre el derecho de superficie se extinguirá cuando el derecho se extinga por el transcurso del tiempo pero no cuando por cualquier otra causa se consoliden en una misma persona la propiedad del suelo y la superficiaria. Hipoteca de concesiones administrativas se trata de las concesiones administrativas de minas ferrocarriles canales puentes y otras obras destinadas al servicio público y los edificios o terrenos que no estando directa o exclusivamente destinados al referido servicio pertenezcan al dominio particular. Este tipo de hipoteca es su extinción automática con al resolución del derecho del concesionario hipotecante pero si ha recibido alguna indemnización por dicha resolución se debe acreditar su consignación para la cancelación de la hipoteca. Los bienes vendidos con pacto de retro o a carta de gracia el comprador o si causahabiente deben limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse la venta dándose conocimiento del contrato al vendedor a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca no devuelva el precio sin conocimiento del acreedor a no mediar para ello precepto judicial. El objeto de la hipoteca es el bien adquirido con pacto de retro o carta de gracia es decir un dominio revocable o interino. El derecho de retracto convencional el acreedor no podrá repetir contra los bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor en el tiempo en que éste tenga derecho y anticipando la cantidad que para ellos fuera necesaria. La hipoteca se extingue con el plazo de vencimiento del plazo para el ejercicio del derecho de retracto. Los bienes litigiosos 2 casos Si la demanda origen del pleito se ha anotado previamente. Si se hace constar en al inscripción que el acreedor tenía conocimiento del litigio. En cualquiera de los 2 casos la hipoteca queda pendiente de la resolución del pleito. Los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas la existencia de la hipoteca queda a las resultas de la condición resolutoria se extingue al resolverse el derecho del hipotecante. La condición resolutoria debe estar inscrita en el registro de la Propiedad de lo contrario el acreedor hipotecario podría ampararse en la fe pública registral. Los pisos o locales de un edificio en régimen de propiedad horizontal inscritos conforme a lo que determina el art. 8. La hipoteca comprende la copropiedad de los elementos comunes del edificio anejos e inseparables del elemento privativo las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas gravadas o embargadas conjuntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable. Un supuesto distinto es la posibilidad de constituir una sola hipoteca sobre la totalidad de los pisos y apartamentos pertenecientes a diversos propietarios y sin la previa distribución entre los pisos. El derecho del rematante sobre los inmuebles subastados en un procedimiento judicial satisfecho el precio del remate e inscrito el dominio a favor del rematante la hipoteca subsistirá recayendo directamente sobre los bienes adjudicados. Bienes que no pueden ser hipotecados En virtud del art. 108 LH no pueden ser objeto de hipoteca Las servidumbres a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante y exceptuándose en todo caso la de aguas la cual podrá ser hipotecada. Los usufructos legales excepto el concedido al cónyuge viudo por el Código Civil. El uso y la habitación. Tampoco son hipotecables el derecho sucesorio en su vertiente estrictamente personal sí en la puramente económica ni las hipotecas legales porque tampoco se pueden ceder sino cuando haya llegado el caso de exigir su importe. La hipoteca del derecho de arrendamiento La doctrina mayoritaria entiende que el derecho de arrendamiento es un derecho personal. La posibilidad de inscripción del derecho arrendaticio no dota al arrendamiento de carácter real ni por tanto lo configura como objeto susceptible de ser hipotecado. Se mantiene el carácter personal y no real del derecho de arrendamiento se debe ocncluir que no es hipotecable aunque se inscriba en el Registro de la Propiedad. Podemos concluir que el arrendamiento si es susceptible de hipoteca requerirá los siguientes requisitos Que esté inscrito en el Registro de la propiedad Que el arrendatario esté facultado para traspasar el arrendamiento o para cederlo. La extensión objetiva Determinación del concepto de extensión objetiva La extensión de la hipoteca puede referirse también al bien dado en la hipoteca en cuanto a la obligación garantizada con la hipoteca. La expresión ldquo extensión objetiva rdquo debe coordinarse con al naturaleza de los bienes respecto de la que se produce así como la titularidad dominical de los mismos. Por el contrario no significa que el bien en concreto no sea objeto de ejecución hipotecaria sino más bien que del importe obtenido por la realización del valor del inmueble la parte correspondiente al bien al que no se extiende la hipoteca no será entregada al acreedor hipotecario para la satisfacción de su crédito sino al propietario del bien. Aquí ldquo extensión objetiva rdquo significa que la función de garantía que desempeña la hipoteca sobre el inmueble al desarrolla ahora la indemnización debida o concedida o que además de satisfacer su crédito con el valor del inmueble gravado y realizado en fase de ejecución el acreedor hipotecario tienen derecho a rentas. La extensión legal de la hipoteca La hipoteca se extiende a las accesiones naturales a las mejoras y al importe de las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario por razón de los bienes hipotecados. Se entienden hipotecados junto a la finca Las agregaciones de terrenos por accesión natural Las mejoras. En concreto las que consistan en nuevas plantaciones obras de riego o desagüe obras de reparación seguridad transformación comodidad adorno o elevación de edificios. Las indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inmuebles hipotecados por razón de los mimos. Sin ánimo exhaustivo las indemnizaciones por siniestro del seguro y por expropiación forzosa. Los excesos de cabida de las fincas hipotecadas que se hayan hecho constar en el Registro de la Propiedad con posterioridad a la inscripción de la hipoteca. Los bienes inmuebles por incorporación. Las servidumbres prediales respecto del fundo dominante. Los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal. El art. 110 LH requiere que las mejoras correspondan al propietario y que la indemnización se conceda o deba al mismo por razón de los bienes y siempre que el siniestro se produzca con posterioridad a la constitución de la hipoteca. Las accesiones naturales y el exceso de cabida las accesiones naturales son agregaciones de terreno por obra de naturaleza. Y en el exceso de cabida la hipoteca grava la finca en toda su extensión y no en la que conste en el Registro de la Propiedad el cual no extiende la fe pública registral a situaciones de hecho. Las mejoras las agregaciones convencionales o voluntarias de terrenos y las nuevas construcciones de edificios donde antes no los hubiere. Mediante pacto expreso las partes pueden extender la hipoteca a tales supuestos como suele ocurrir en la práctica. Las mejoras deben pertenecer al propietario. Las indemnizaciones debidas o concedidas al propietario por razón de los inmuebles hipotecados debe englobar cualquier indemnización concedida o debida por razón de los bienes hipotecados y la indemnización que debe percibir el concesionario cuando queda resuelto su derecho sobre la concesión hipotecada o la indemnización derivada del daño o deterioro de la finca hipotecada imputable a un tercero si no está cubierto por un contrato de seguro. Se exceptúan de la extensión objetiva de carácter legal aunque son susceptibles de la extensión del carácter convencional las agregaciones de terrenos y las nuevas construcciones de edificios donde antes no los hubiere. Si la agregación convencional da como resultado una sola finca la ejecución hipotecaria tendrá como objeto la totalidad de la finca pero sólo el importe del valor correspondiente a la primera se destinará a la satisfacción del crédito del acreedor hipotecario. La extensión convencional de la hipoteca Se trata de bienes inmuebles por destino de los frutos cualesquiera que sea la situación en que se encuentre y de determinadas rentas. Los bienes inmuebles por destino la hipoteca se extiende mediante pacto expreso o disposición legal a los objetos muebles que se hallen colocados permanentemente en la finca hipotecada bien para su adorno comodidad o explotación o bien para el servicio de alguna industria a no ser que no puedan separarse sin quebranto de la materia o deterioro del objeto. Extensión de la hipoteca a los frutos cualquiera que sea ala situación en que se encuentren. La norma es técnicamente defectuosa tanto por defecto cuanto por exceso. Por defecto porque los frutos mientras están pendientes son parte integrante de los inmuebles y forman parte de la cosa madre por exceso porque no señala la titularidad de los frutos ni límite alguno para la extensión al establecer ldquo cualquiera que sea la situación en la que se encuentren rdquo . Se debe entender que la hipoteca se extiende a los frutos mientras están pendientes separados o cogidos pero no si están levantados o almacenados. Extensión de la hipoteca a las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de la obligación garantizada las rentas deben ser debidas por razón del inmueble hipotecado arrendamiento usufructo o cualquier otro título jurídico cuyo objeto sea total o parcialmente el inmueble hipotecado y por el que el deudor perciba la renta. Respecto del anticipo de rentas no vencidas no perjudicará al acreedor hipotecario. No perjudica al acreedor hipotecario el anticipo de rentas anteriores al vencimiento de la obligación garantizada puesto que no están afectadas al gravamen hipotecario. Si el arrendamiento se halla inscrito con anterioridad a la hipoteca y en la inscripción consta el pacto de anticipo de rentas el acreedor debe sufrir dicho anticipo ya que lo conocía o pudo conocer. No perjudica el anticipo si se pacto con el acreedor hipotecario La extensión no puede afectar a las rentas vencidas y ya satisfechas. El efecto extensivo de la hipoteca respecto del tercer poseedor Las normas de los art. 112 y 113 LH contienen disposiciones concretas acerca del ámbito subjetivo de la hipoteca para el supuesto de que la finca hipotecada pasare a un tercer poseedor. Si la hipoteca se ejecuta el dueño puede exigir El importe de los muebles y las mejoras frutos pendientes y rentas vencidas. Retener los objetos en que consistan si esto se puede hacer sin menoscabo del valor del resto de la finca. En caso contrario cobrará su importe. 74. Alcance de la hipoteca respecto de la relación obligatoria. El crédito hipotecario garantizado. La hipoteca flotante. La obligación garantizada si no es dineraria al menos debe ser económicamente valuable es decir se debe determinar el equivalente económico o dinerario de que responde el deudor con la hipoteca. Es una obligación no pecuniaria. La cantidad garantizada con la hipoteca debe ser determinada y constante. Por esto en nuestro sistema no se admite la hipoteca flotante salvo que se constituya como hipoteca de máximo y se determinen los créditos y éstos presenten alguna conexión casual. La indeterminación de tal cantidad se salva con la hipoteca de seguridad en concreto de máximo en al que se determina la cantidad máxima de que responderá el inmueble hipotecado. Determinación de los intereses cubiertos por la hipoteca. Intereses remuneratorios. En especial intereses variables. Como la hipoteca garantiza una obligación dineraria se debe determinar cual sea el capital garantizado por la hipoteca. Garantiza la obligación principal o capital cuya cuantía es la que conste en la inscripción registral como tal cuantía o como cantidad máxima. El art. 12 LH ldquo las inscripciones de hipoteca expresarán el importe de la obligación asegurada y el de los intereses si se hubiesen estipulado rdquo . Respecto de los intereses remuneratorios el problema es una cuestión de límites y de cobertura hipotecaria. Las partes pueden pactar el pago de intereses que tengan por conveniente en uso de su libertad contractual. El nacimiento del crédito principal unido al transcurso del tiempo determina inexorablemente la obligación de su abono cuyo importe resulta además por la simple aplicación del tipo estipulado al principal pendiente de pago en el período considerado. Según el art. 14 salvo pacto en contrario la hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará con perjuicio de un tercero además del capital sino los intereses de los dos últimos años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente. En ningún caso podrá pactarse que la hipoteca asegure interés por plazo superior a cinco años. Podemos distinguir 1º Extensión legal de los intereses La hipoteca se extiende si hay perjuicio de tercero a los interesados de los dos últimos años y a la parte vencida de la anualidad corriente. Si no hay perjuicio de tercero la hipoteca segura todos los intereses vencidos y no satisfechos ni prescritos. 2º Extensión convencional de los intereses. La hipoteca garantiza todos los intereses pactados por las partes incluso en perjuicio de tercero mas con un límite temporal no se puede pactar que la hipoteca asegure intereses por plazo superior a cinco años. 3º El acreedor puede solicitar la ampliación de la hipoteca a los intereses devengados no cubiertos por la hipoteca. Intereses Moratorios Se producen ante una situación de incumplimiento de la obligación estos interese se equiparan muchas veces a una situación penal pero se pueden asegurar con una hipoteca de máximo o de seguridad y deberá quedar el tiempo máximo variable de interés y también la cantidad máxima. Aquí no cabe la extensión legal o natural de la hipoteca deben ser pactados. La llamada ampliación de la hipoteca Ante el impago de los intereses vencidos no prescritos la LH permite al acreedor hipotecario además del ejercicio de la acción real hipotecaria y de la acción personal la llamada ampliación de la hipoteca en los siguientes términos Para asegurar los intereses vencidos y no satisfechos. Art. 14 LH ampliación de la hipoteca sobre los mismos bienes hipotecados la cual no perjudicará en ningún caso a los derechos reales inscritos con anterioridad. Si la finca hipotecada no pertenece al deudor el acreedor no puede exigir la citada ampliación sino que podrá ejercitar igual derecho respecto de cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados. La garantía hipotecaria respecto de las costas y otros gastos Respecto de las costas se trata de una hipoteca de máximo del género de las de seguridad ya que en la inscripción registral de la hipoteca consta el importe máximo a que puede ascender la cantidad garantizada con la hipoteca. 75. La responsabilidad hipotecaria En general El art. 105 LH establece que ldquo la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada que establece el art. 1911 CC rdquo La responsabilidad real derivada del crédito hipotecario afecta al sujeto pasivo de la hipoteca sea deudo personal o no lo sea. Su objeto no es todo el patrimonio sino la cosa objeto de la hipoteca. La responsabilidad se materializa a través de la acción hipotecaria la cual prescribe a los 20 años. La llamada hipoteca de responsabilidad limitada El art. 140 LH establece que ldquo no obstante lo dispuesto en el artículo 105 podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva de los bienes hipotecados rdquo La responsabilidad quedará limitada al importe de los bienes hipotecados y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor. La particularidad de esta hipoteca radica en que se constituye para garantizar un determinado crédito para cuya satisfacción forzosa el acreedor solamente se podrá dirigir en vía de ejecución frente ala finca hipotecada. 76. Pluralidad objetiva en la hipoteca y principio de especialidad En general Nada impide que se asegure un solo crédito con diversas hipotecas o con una sola hipoteca cuyo objeto son varios bienes inmuebles. Sucede normalmente cuando el valor de la cosa dada en garantía no cubre el valor del crédito que se garantiza. Esto es hipoteca de varias fincas a la vez por un solo crédito . También puede suceder que se constituya hipoteca sobre una sola finca en garantía de in sólo crédito pero que la finca constituida de la hipoteca se divida posteriormente en dos o más fincas. Es división de finca hipotecada. La hipoteca de varias fincas en garantía de un solo crédito división de la finca distribución de la hipoteca y división del crédito La cuestión radica en determinar la parte del crédito de que responde cada uno de los bienes inmuebles hipotecados en garantía de un mismo crédito. La solución puede ser doble o cada bien inmueble responde de todo el crédito constituyéndose una responsabilidad hipotecaria solidaria o conjunta o cada bien inmueble hipotecado responde solamente de una parte del crédito hipotecario configurándose así una suerte de responsabilidad distribuida hay tantas hipotecas como bienes hipotecados o como partes en que se divide el crédito. El principio de especialidad impone adoptar el segundo criterio aquel principio afecta tanto a los bienes hipotecados como a la obligación garantizada a los sujetos al contenido y a la responsabilidad hipotecaria. La hipoteca solidaria aparece como excepción en nuestro sistema inmobiliario. El art. 119 LH ldquo cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una debe responder rdquo La distribución debe hacerse sin que la libertad contractual de los interesados pueda pactar en contra. Tales interesados pueden acordar el quantum de la distribución es decir de que parte o cantidad del crédito responde cada una de las fincas hipotecadas y pueden acordarla en le mismo título inscribible o en otro documento público. La regla general es la distribución de la responsabilidad. Si no se realiza la distribución la hipoteca no se puede inscribir y el Registrador rechazará la inscripción suspendiéndola pues se trata de un defecto subsanable. Realizada la determinación se producen dos efectos a un efecto puramente registral la inscripción de la hipoteca b un efecto sustantivo la constitución de tantas hipotecas como fincas. Si el objeto de la hipoteca era una sola finca que constituida la hipoteca se dividió sin hacer distribución del crédito hipotecario entonces la hipoteca se transforma en una hipoteca solidaria de manera que el acreedor en virtud del art. 123 LH podrá repetir ldquo por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez rdquo . La mera distribución de responsabilidad hipotecaria no implica la división del crédito ni la posibilidad del pago parcial o fraccionado ni la facultad de exigir la cancelación parcial de la hipoteca. La división del crédito supone el nacimiento de tantos créditos hipotecarios como fincas. La agrupación de finca hipotecada Agrupación de la finca hipotecada a otra finca. La hipoteca sigue gravando la finca hipotecada originariamente ya que no se extiende a las fincas o porciones agregadas agrupadas o incorporadas en virtud del art.110 LH la hipoteca no se extiende a las agregaciones del terreno salvo que lo sean por accesión natural. Más son susceptibles de extensión a la hipoteca por pacto expreso. 77. Hipoteca en garantía de determinadas relaciones crediticias La LH regula una serie de hipotecas en garantía de algunas relaciones jurídico- obligatorias que presentan determinadas peculiaridades fundamentalmente respecto de La existencia de la propia obligación garantizada La determinación de la cuantía del crédito asegurado en relación con el principio de especialidad. La determinación del titular definitivo del derecho de crédito garantizado. 78. El mercado de crédito hipotecarios Regulado por la Ley 2/1981 de 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario y su Reglamento de 1982 ambos modificados posteriormente. La LMH permite que determinadas entidades financieras puedan movilizar los créditos hipotecarios dándolos en garantía de determinadas operaciones financieras o crediticias que se instrumentan en determinados títulos valores a los que se incorporan y con cuya negociación circulan en el tráfico. En la estructura del MH se debe distinguir un mercado primario en el que se realizan las operaciones activas y pasivas y un mercado secundario donde se verifica la negociación precisamente de los títulos hipotecarios es decir donde se introducen en el tráfico económico los títulos hipotecarios garantizados con los créditos hipotecarios. La Ley distingue dos tipos de operaciones las activas o de financiación con garantía de hipoteca inmobiliaria y las pasivas o de emisión de cédulas bonos y participaciones hipotecarias. 80. Contenido de la Hipoteca Facultades tendentes a la conservación de la garantía hipotecaria Para el caso de insatisfacción o incumplimiento del derecho de crédito la garantía inmobiliaria despliega toda su virtualidad provocando la realización del valor del bien inmueble dado en garantía. Por ello para el acreedor hipotecario ya que le bien continúa en posesión de su propietario es fundamental que dicho bien no merme su valor inicial. Los medios de tutela de que dispone el acreedor hipotecario en orden a la conservación de la garantía son La acción de devastación la finalidad es reprimir los actos del propietario en menoscabo de la finca remediar los ya realizados y evitar posibles y sucesivos actos que disminuyan el valor de la finca. El deterioro debe estar causado por actos del propietario de la misma. Estos actos no son solo los materiales sino también los jurídicos como la constitución de un arrendamiento con posterioridad a la hipoteca cuya finalidad sea causar la disminución del valor de la finca. El juez determinará en cada caso en concreto las medidas que tenga por oportunas para conseguir la finalidad que se persigue con el ejercicio de la acción de devastación. Si el propietario insistiere en el abuso el juez dictará nueva providencia poniendo el inmueble en administración judicial. El vencimiento anticipado del crédito si el deudor disminuye por actos propios las garantías que hubiese otorgado o bien éstas desaparecieran por caso fortuito el deudor perderá el derecho a utilizar el plazo es decir la deuda vencerá anticipadamente si el deudor no sustituye inmediatamente las garantía disminuidas o desaparecidas por otras nuevas e igualmente seguras art. 1129.3 CC . En la realidad contractual los acreedores suelen acudir a la figura del vencimiento anticipado de la deuda dad su efectividad inmediata. No se admite el pacto de vencimiento anticipado cuyo sustrato de hecho no perjudica a la garantía como la declaración en quiebra o en suspensión de pagos del deudor o hallarse incurso en proceso de ejecución patrimonial o la transmisión de la finca sin consentimiento del acreedor o por título diferente al de compraventa o sin cumplir ciertas condiciones o por razón de embargo o de gravámen... Actualmente el art. 693LEC distingue dos supuestos la reclamación limitada a parte del capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes y el vencimiento anticipado de deudas a plazos. Facultades del acreedor hipotecario en los procedimientos concursales En los procedimientos concursales de ejecución universal y en el de suspensión de pagos el acreedor hipotecario goza del derecho de abstención. Este consiste en la posibilidad de desvincular su crédito de la masa y sin sujeción a cuanto se acuerde en los correspondientes convenios ejecutar separadamente su crédito en relación con el bien o bienes hipotecados. Al acreedor hipotecado le asiste un doble derecho el de abstención y el de ejecución separada. Disposición y cesión del crédito hipotecario El acreedor hipotecario dispones de las facultades de disposición y cesión de su crédito. los actos de disposición del crédito alcanzan toda la gama de actos dispositivos que ya conocemos pero el crédito hipotecario exige una serie de matizaciones 1º Entendido el derecho real de hipoteca como derecho de accesorio del crédito cuyo cumplimiento garantiza no puede transmitirse dicho derecho real de garantía independientemente del crédito. cabe la renuncia o la remisión de la garantía hipotecaria la ampliación o reducción de la hipoteca la constitución de hipoteca sobre la hipoteca el embargo del crédito hipotecario etc. 2º Hay una serie de actos que afectan directamente a la garantía hipotecaria y sólo mediatamente al crédito garantizado. Son los relativos a la modificación del rango hipotecario permuta posposición y reserva de rango. La cesión del crédito hipotecario es un contrato entre el cedente y el cesionario que no necesita el consentimiento del deudor salvo que suponga una modificación o alteración del crédito más allá del mero cambio de acreedor. La cesión plantea tres problemas El de la posible disociación entre el crédito y la hipoteca. El de la determinación del régimen de circulación del crédito hipotecario El de la cesión parcial que aboca en una pluralidad de acreedores hipotecarios. Es posible ceder el crédito sin al garantía hipotecaria que lo asegure pero no es posible la cesión de la hipoteca sin el crédito que asegura ni la hipoteca no se puede ceder a persona distinta del cesionario. El crédito hipotecario no es transmisible en los supuestos de prohibición legal cuando la relación jurídica sea personalísima o si se estipuló pacto de no cesión. La cesión o enajenación puede ser total o parcial. Si es parcial no significa la división de la hipoteca sino la constitución de una suerte de cotitularidad respecto del crédito hipotecario configurada en régimen de mancomunidad o de solidaridad según la naturaleza divisible o indivisible del crédito y los pactos establecidos entre cedente y cesionario. Subrogación y modificación del préstamo hipotecario La Ley 2/1994 de 30 de marzo regula la subrogación y modificación en determinados prestamos hipotecarios. El motivo de la ley estuvo en un descenso generalizado de los tipos de interés y en la protección que se quiso dar a quienes habían concertado su préstamo hipotecario con anterioridad a la tal bajada de intereses de manera que pudieran beneficiarse de la misma. Los requisitos para la subrogación son Que el deudor haya tomado de la entidad acreedora dinero en préstamo para pagar la deuda por escritura pública haciendo constar su propósito en ella. La entidad que se pretenda subrogar debe presentar una oferta vinculante en que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario. La subrogación surte efectos cuando la entidad subrogada declare en la misma escritura haber pagado a la acreedora la cantidad acreditada por ésta. La subrogación no surte efectos contra terceros sino desde que accede al Registro de la Propiedad mediante nota marginal que exprese cuanto dispone el art. 5 de la Ley. Esta contempla una serie de beneficios económicos fiscales y referentes a los honorarios notariales y registrales. 81. Privilegio y pref erencia del crédito hipotecario. 82. Prioridad y rango hipotecario . La preferencia del crédito hipotecario Por privilegio o crédito privilegiado se debe entender la facultad que tienen determinados acreedores para cobrar con preferencia a otros sobre un mismo bien o bienes del deudor común y en consecuencia una derogación de la par condicio de los mimos en razón de la naturaleza o causa del crédito o del título donde consta. El crédito hipotecario es un crédito especialmente privilegiado es decir que su privilegio recae sobre un determinado bien inmueble del deudor. La ordenación de los créditos hipotecarios prioridad y rango Sobre un mismo bien inmueble cabe constituir diversas y sucesivas hipotecas sin que la concurrencia de las mismas se ordene mediante una suerte de exclusión de las posteriores. No se trata de una cuestión de preferencia. La segunda y sucesivas hipotecas no afectan a la ejecución de la primera hasta el punto que el bien pasará al adjudicatario libre de las posteriores hipotecas. La colisión de hipotecas sobre un mismo bien inmueble no supone concurrencia ni se resuelve con un criterio de preferencia sino de prelación o rango la colisión entre hipotecas se resuelve por el criterio del prior tempore. La hipoteca de mejor rango se ejecuta sin interferencia alguna de las hipotecas posteriores que graven el mismo bien. El criterio de prioridad que es cronológica prior tempore pote iure viene referido en el momento de constitución de la hipoteca es decir de inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad toda vez que en el derecho real de hipoteca la inscripción tiene carácter constitutivo. El criterio de prioridad determina el rango. Éste es el orden en que se hallan las diversas hipotecas concurrentes sobre un mismo bien inmueble. Según el orden de inscripción registral las hipotecas serán de mejor o peor rango. En nuestro ordenamiento se ha seguido el sistema de rango corrido supone que la extinción de la hipoteca de mejor rango implica un corrimiento de todos los sucesivos rangos hipotecarios. En cambio en el sistema de rango fijo o encasillado a cada hipoteca corresponde un determinado rango y lo mantiene sean cuales fueren las vicisitudes de las hipotecas de mejor rango. La modificación del rango hipotecario permuta posposición y reserva Los acreedores hipotecarios pueden modificar el rango de sus respectivas hipotecas sin que para ello sea preciso el consentimiento del propietario del bien hipotecado aunque sí de los terceros perjudicados por la modificación del rango. Los supuestos y las posibilidades son La permuta de rango es un contrato por el que dos acreedores hipotecarios intercambian los rangos hipotecarios de sus respectivas hipotecas. Si el rango intercambiado es sucesivo y correlativo basta el consentimiento de los titulares si no es correlativo deben consentir los titulares intermedios en tanto en cuanto la permuta de rangos les perjudica. La posposición o postergación de rango es un acto jurídico bilateral o unilateral por el que el titular de una hipoteca cede el rango posterior de no mediar la posposición. El art. 241 RH exige Que el acreedor hipotecario consienta expresamente la posposición. Que se determine la responsabilidad máxima por capital intereses costas y otros conceptos de la hipoteca futura así como su duración máxima. Que la hipoteca que haya de anteponerse se inscriba dentro del plazo necesariamente convenido al efecto. La reserva de rango Es una suerte de posposición de rango formulada en la propia escritura pública. A efectos prácticos puede suponer una suerte de hipoteca de propietario toda vez que se reserva un determinado rango a favor de una hipoteca futura aún no constituida. 83. La fase de ejecuci ón hipotecaria Acciones del acreedor hipotecario. Legitimaci ón y objeto. El acreedor hipotecario goza de una doble titularidad activa es titular de derecho de crédito y es titular del derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación o satisfacción del crédito. El acreedor hipotecario dispone de dos clases de acciones Las acciones personales se ejercitan a través del correspondiente procedimiento declarativo o ejecutivo y se dirigen contra el deudor fiadores o avalistas del mismo o contra su patrimonio en vía de ejecución. L a acci ón real hipotecaria se dirige mediante un procedimiento de apremio contra los bienes hipotecados. La legitimación activa corresponde al acreedor hipotecario. Respecto de la legitimación pasiva se debe distinguir según se ejercite la acción personal o la acción real hipotecaria. En el primer caso la acción se dirige contra el deudor u obligado. Si se ejercita la acción real hipotecaria ésta se dirigirá contra el deudor o contra el hipotecante no deudor o el tercer poseedor. La acción personal sólo puede ejercitarse contra el deudor obligado o fiador y la acción real contra la finca a través de su propietario. Si la finca hipotecada pasa a propiedad de un tercero el tercer poseedor de finca hipotecada es un responsable real salvo que asuma la deuda. P lazo de prescripci ón de la acci ón hipotecaria La acción personal prescribirá en el plazo legalmente establecido es decir en el de quince años si no se determina en la ley un término especial. La acción real dirigida contra el hipotecario prescribe a los veinte años porque la cuestión no es tanto de accesoriedad del derecho real de hipoteca cuanto de ámbito y alcance de la pretensión formulada por el acreedor. Si el crédito garantizado con la hipoteca produce intereses el plazo de prescripción de la acción para la reclamación de éstos no es el general de 15 años sino el propio del art. 1966.3 CC. Procedimientos de ejecución hipotecaria Para el ejercicio de la acción personal el acreedor dispone igualmente del correspondiente procedimiento verbal u ordinario así como de un título que lleva aparejada la ejecución y que le habilita para acudir al procedimiento ejecutivo. Para proceder a la realización del valor del inmueble el acreedor dispone de la acción hipotecaria que es una acción real que se ejercita directamente contra el bien hipotecado. Los procedimientos de ejecución hipotecaria previstos en la Ley hipotecaria han sido derogados de manera que la LEC en al Disp. Final 9ª modifica y da nueva redacción. La LEC prevé dos vías para la realización del valor del bien hipotecado la realización extrajudicial de su valor y la realización judicial a través del ejercicio de la acción hipotecaria. La realizaci ón extrajudicial del bien hipotecado se realizará por medio de Notario y con las formalidades establecidas en el RH. Para que el bien hipotecado pueda ser vendido extrajudicialmente es preciso que se haya pactado expresamente la escritura de constitución de la hipoteca. No se trata de un contrato de compraventa sino de un acto de ejecución que no se basa en un acuerdo de voluntades entre el Notario y el adquirente sino en el ejercicio por el Notario de determinadas facultades que le concede el ordenamiento jurídico. L a realización judicial del bien hipotecado. La acci ón hipote caria el ejercicio de la acción hipotecaria tiene como finalidad la realización del valor del bien hipotecado y la posterior satisfacción con las resultas de la ejecución del crédito del acreedor ejecutante. En la LEC prevé tres formas distintas para la realización del valor del bien hipotecado a través del ejercicio de la acción hipotecaria son las 3 siguientes La realización del valor del bien inmueble hipotecado en pública subasta y que debe considerarse como el procedimiento ordinario. La realización mediante convenio. La realización mediante persona o entidad especializada. Ejercicio de la acci ón hipotecaria la acción hipotecaria se ejercita directamente contra el bien o los bienes hipotecados cuyo valor sirve de garantía al crédito del acreedor. Para que el acreedor hipotecario pueda ejercitar la acción hipotecaria es preciso que en la escritura constitutiva de la hipoteca se haya determinado el precio en que se tasa el bien hipotecado. Debe constar el domicilio del deudor para la práctica de requerimientos y notificaciones. Los cambios de domicilio se deben realizar mediante acta notarial y accederán al Registro de la Propiedad en nota al margen de la inscripción de la hipoteca. M odos judiciales de realizaci ón del valor del inmueble hipotecado a trav és del ejercicio de la acci ón hipotecaria . L a venta en pública subasta judicial. La LEC regula la subasta de bienes inmuebles que debe considerar el modo ordinario de realización del valor de los bienes. Se trata de una regulación general y común para cualquier realización de valor de un inmueble. La subasta del bien inmueble hipotecado se realizará con arreglo en cuanto dispone la ley ara la subasta de bienes inmuebles. Pero esta remisión genérica debe cohonestarse con las normas que sobre la subasta contiene la propia Ley en sede de ejecución de bienes hipotecados. 84. La extinci ón y cancelaci ón de la hipoteca L a extinci ón de la hipoteca medios y consecuencias. La hipoteca se extingue por la extinción del crédito cuyo cumplimiento o satisfacción garantiza y éste se extingue por las ya conocidas causas de extinción de obligación y de la relación obligatoria. Puede extinguirse en cuanto tal derecho real y por tanto abstracción hecha de la subsistencia o no del crédito que garantiza. En general se extingue por las mismas causas de extinción de los derechos reales destrucción del bien dado en garantía inmobiliaria expropiación forzosa consolidación condonación o remisión de la hipoteca resolución o extinción del derecho del constituyente ineficacia o invalidez del contrato constitutivo de la hipoteca... L a cancelaci ón Es posible que se haya extinguido el crédito por pago o cumplimiento y consecuentemente el derecho real de hipoteca que lo garantizaba es decir que se haya extinguido la hipoteca en la realidad extrarresgitral y que sin embargo permanezca la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad permanezca la constancia registral de la hipoteca porque no se ha practicado el correspondiente asiento de cancelación. El problema se plante frente a terceros. El propietario del bien sobre el que recae la hipoteca podrá excepcionar el pago o la extinción de la hipoteca frente al adquirente. La inscripción hecha en virtud de escritura pública sólo se puede cancelar o por sentencia firme o por otra escritura o documento auténtico en el que preste su consentimiento la persona a cuyo favor se hubiere hecho la inscripción o sus causahabientes o representantes legítimos. Basta la instancia probada cuando el derecho inscrito quede extinguido por declaración legal o resulte así del mismo título en cuya virtud se practicó la inscripción. No cabe practicar la cancelación de una hipoteca en virtud de mandamiento judicial recaído en ejecución provisional de sentencia apelada. La cancelación es un acto causal es decir precisa una razón jurídica suficiente sin que baste el mero consentimiento formal del deudor y del acreedor. 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